¿QUÉ ES EL DERECHO CONSUETUDINARIO?

Es una de las más antiguas de las fuentes, la primera en el orden histórico, es sin duda la costumbre, o derecho no escrito, practicado por el consentimiento de un pueblo o de un grupo social en ausencia de leyes escritas. Se forma insensiblemente por el uso, la repetición inveterada de los mismos actos, que poco a poco van adquiriendo cierto carácter de obligatoriedad al convertirse en exigencias colectivas. Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser considerada como una necesidad jurídica, se transforma en derecho consuetudinario.

El origen de la costumbre es análogo al de los usos y convencionalismos sociales; pero al
agregársele una sanción jurídica, más efectiva que las sanciones sociales, aquella se convierte en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser exigido por los demás. Se distingue, por lo tanto, de aquellos usos en virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar coactivamente el respeto de la norma establecida.

La costumbre (consuetudo, mores maiorum) es esencialmente no escrita, aparece sin ser
expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y solo se convierte en
derecho cuando ese uso ha sido practicado durante un tiempo más o menos largo. Cierto es que las costumbres pueden llegar a redactarse por escrito y aun ser recopiladas y ordenadas, pero esta posibilidad no altera su naturaleza de derecho originariamente no escrito.

El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se
practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa, y que se consideran jurídicamente obligatorias.

De este concepto se desprenden los elementos que integran la naturaleza íntima de éstas normas:

1) La costumbre interpretativa (secundum legem) es la que se forma de acuerdo con la ley, y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la ley se presta a confusiones. En realidad no se trata, en este caso, de un derecho consuetudinario, puesto que el legislado lo ha precedido:

Es el mismo derecho escrito que se ha incorporado a los hábitos sociales.

2) La costumbre supletoria (praeter legem) surge en ausencia de la ley completando l os
vacíos del derecho escrito. Se trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, pues la legislación no ha regulado todavía la materia sobre la cual versa costumbre. Constituye el tipo ideal de formación jurídica consuetudinaria, pues esta complementa el derecho escrito sin contradecirlo.

3) La costumbre contraria a la ley (contra legem) es la que aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una conducta diferente. Surge esta costumbre después de sancionada la ley, y en contra de ella: en estos casos el derecho escrito no llega a introducirse en los usos sociales, y por lo tanto no alcanza efectiva vigencia o la pierde con posterioridad.

La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse:

a) Por desuetudo, o se la práctica que prescinde de la ley y actúa como si ésta no existiera,

b) Por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta diferente de la
prescripta legislativamente.

CARACTERES DE LA COSTUMBRE:

 Suelen citarse los siguientes:

1) Surge espontáneamente;

2) Es de formación lenta;

3) No tiene autor conocido;

4) Suele ser incierta o imprecisa y

5) Es particularista, pues las costumbres abarcan siempre una esfera cuyos límites no son sólo geográficos, sino también de carácter social, ya que son observadas generalmente por una clase o grupo social determinado. Las costumbres generales son sumamente raras, Pues han sido reemplazadas por las leyes, y subsisten sobre todo en el derecho de la navegación.

 

FUENTE:

APUNTES DE DERECHO, UNIVERSIDAD VALLE DEL MOMBOY, VENEZUELA (2014)
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DICCIONARIO DE FRASES Y AFORISMOS LATINOS DE GERMÁN CISNEROS FARÍAS (PDF)

Las frases y aforismos jurídicos ya están hechos. Son producto de la evolución paulatina de la experiencia, del tiempo, y de la costumbre en los foros en los que se practica y vive el derecho. Han corrido la suerte de los proverbios y refranes que la conseja popular modela en letras rígidas para prevenir a los hombres de no repetir una historia ya realizada. Fueron recogidos por la ciencia del derecho, llenos de un contenido explicativo, conceptual, a los que nada o casi nada hay que agregar. ¿Quién puede llamarse autor de ellos? Salvo pocos casos, frases y aforismos carecen de paternidad determinada. Entonces: ¿cuál es la originalidad de este trabajo de investigación? Bien pudiera decirse a favor de este ensayo algo relativo a la oportunidad y encuentro de su uso y aplicación en los escenarios jurisdiccionales. (GERMÁN CISNEROS FARÍAS, 2003)

En esta entrada te traemos un DICCIONARIO DE FRASES Y AFORISMOS LATINOS GERMÁN CISNEROS FARÍAS (PDF)

¿Qué es un aforismo?

Se puede definir aforismo jurídico como una sentencia breve y doctrinal que se propone como una regla en el Derecho. La mayoría de los aforismos jurídicos que se utilizan en la actualidad son una herencia del Derecho romano, lo que explica que estén redactados en latín.

Asimismo los proverbios latinos son un tipo de paremia (enunciado sentencioso, como el refrán, el adagio, la máxima, la sentencia, y el aforismo) utilizada por los romanos, y que se han mantenido en uso sin traducirse desde hace más de dos milenios. No deben confundirse con las locuciones latinas, que son expresiones no parémicas en latín que se utilizan en español manteniendo un significado cercano al original latino. (Wikipedia)

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Sobre el autor:

Germán Cisneros Farías
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Licenciado en Derecho y Ciencias Jurídicas en 1968 y Maestría en Derecho Público (1994) por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad

 

Autónoma de Nuevo León; Doctor en Ciencias en Derecho (1997) por la Universidad Nacional Autónoma de México.

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Teoría Pura del Derecho Hans Kelsen

 

La Teoría Pura del Derecho (en alemán: Reine Rechtslehre)  de Hans Kelsen  es como su nombre lo indica una teoría o ciencia tal como lo señala el autor, que estudia el Derecho dentro de un ámbito independiente o sea, toma el Derecho como un objeto de estudio único en el cual no interviene ninguna otra ciencia, área o materia. La Teoría Pura del Derecho es una teoría del Derecho positivo y se considera “pura” porque se propuso construir una ciencia del Derecho depurando de su objeto de estudio todos los elementos que le son extraños.

 Su estudio lo centra en la norma tomando a esta como la base principal del Derecho y casi reduciendo el Derecho en si al estudio de la norma.

Kelsen toma el estudio del Derecho a partir de la norma o sea se centra en el estudio del Derecho positivo, apartando de este el derecho natural.

Fundamenta la norma en una estructura piramidal de orden jerárquico en donde la norma superior que fundamenta a las demás es una norma supuesta o hipotética, esto quiere decir que no es creada por ninguna persona ni se encuentra escrita, es una norma imaginaria que se sabe que esta ahí pero que nadie conoce ni puede comprobar.

Kelsen en su libro nos habla del Derecho como el conjunto de normas positivas que regulan la conducta humana estableciendo unas reglas de Derecho en las que une dos hechos, los cuales son la conducta ilícita y la sanción por medio de la imputación.

Para comprender su propósito de construir una Teoría Pura del Derecho se basa en 2 separaciones: La primera separación de la ciencia natural y en especial de la sociología jurídica. La segunda separación de la política, la moral, la justicia y toda ideología. Kelsen busca sólo conocer lo que es y como es el Derecho más no como debe ser.

En cuanto a lo natural, pretende diferenciar el principio de causalidad, del principio de imputación, que le corresponde a los ordenamientos normativos. Porque el principio de imputación se efectúa en el campo del deber ser, en cambio el principio de la causalidad en el campo del ser, o sea,  el principio de causalidad responde a algo que efectivamente debe cumplirse, en cambio el principio de imputación responde a algo que debe ser, pero que no tiene carácter de ser.

En cuanto a las ciencias sociales hace aun más su diferenciación marcando que el Derecho tiene el respaldo del Estado que actúa como efecto coactivo ante el incumplimiento de algo que la norma prescribe, en cambio en las ciencias sociales, más claramente en la moral, no existe ese efecto coactivo, si la norma moral no se cumple no prescribe sanción para ello, solo el rechazo de la sociedad.

 La norma jurídica cumple la función prescriptiva y las reglas de Derecho la función descriptiva, ya que la norma jurídica es una orden, una obligación, una permisión. Las reglas de Derecho, dice kelsen, son juicios hipotéticos que pueden o no cumplirse.  Las reglas de Derecho son la expresión que da el jurista acerca de las normas jurídicas.

El autor, en el primer punto, quiere que se desarrolle el concepto de Derecho solo por conocimiento de su objeto. Cuando Kelsen habla del Derecho primero hace énfasis en señalar que en su teoría estudia al Derecho Positivo y no un orden jurídico especial.

Kelsen define al Derecho como norma, o mejor dicho, como conjunto de normas con efecto coactivo. Es decir el incumplimiento de esa norma trae consigo una sanción que es el efecto coactivo. Las normas que forman al Derecho las define como norma positiva, que autoriza una conducta determinada donde el individuo debe dirigirse conforme a la norma. Además Kelsen no considera al Derecho como una categoría eterna y absoluta, sino que reconoce que su contenido varía según las épocas y que el Derecho primitivo es un fenómeno considerado por las circunstancias de tiempo y de lugar. Al decir que el Derecho es el conjunto de normas, aduce también que estas normas  son impuestas por un tercero, el Estado, pero son creadas por las mismas personas, siendo el Estado quien garantiza el efecto coactivo de las normas. El Derecho para Kelsen no se basa en un sentido ético sino a enlazar un hecho con una consecuencia. Este principio responde al de imputación. Considera también que el Derecho es una técnica social porque aparece como un método que permite inducir al hombre a comportarse de una manera determinada, de lo contrario, será sancionado. Para la Teoría Pura el Estado y el Derecho son la misma cosa, un orden coactivo de la conducta humana.

 La Teoría Pura del Derecho no reduce el concepto de Derecho subjetivo a Derecho objetivo mediante el procedimiento del deber jurídico. El deber jurídico es una derivación de norma jurídica, así el derecho subjetivo es deber jurídico y este es la referencia de la norma a un sujeto.

Para abordar el segundo punto, que es el origen del Derecho y su relación con las demás ciencias, recurriremos a la primera separación.

El Derecho se asemeja a principios de la naturaleza para describir el objeto del Derecho en sentido de que algo es o no es. Así, la primera relación surge con las ciencias de la naturaleza, ya que la naturaleza es un sistema de elementos relacionados a otros por el principio de causalidad, es decir, la ley natural conforme un hecho antecedente como causa, a un hecho consecuente como efecto. En el sentido de la ciencia jurídica que formula reglas de Derecho éstas corresponden al principio de imputación, es decir, enlaza un hecho antecedente  con un hecho consecuente que debe ser. Es decir, las ciencias naturales se desplazan en el campo del ser a través de la causalidad, y la ciencia del derecho mediante la imputación en el campo del debe ser. La imputación es considerada para este autor como la relación existente entre acto coactivo y sanción.

La segunda relación: Derecho y Sociología Jurídica. La sociología jurídica, sostiene Kelsen, estudia las relaciones que existen entre el Ordenamiento Jurídico y la vida social, en cambio el Derecho estudia las normas que constituyen un orden normativo. La sociología jurídica estudia el Derecho como fenómeno social, no se interesa por las normas que constituyen el Ordenamiento Jurídico sino por los actos por cuales estas normas son creadas, por sus causas y efectos en la conciencia de los hombres. En cambio, Kelsen en La Teoría Pura del Derecho estudia las normas en sentido especifico, no estudia el hecho sino en la medida en que está determinada por un a norma jurídica.

Ahora  desarrollemos la segunda separación. Kelsen hace la diferencia entre Derecho y moral, ya que ambos son órdenes normativos, además, rechaza que el Derecho debe ser moral. El orden moral es un orden normativo pero, a diferencia del Derecho, no es un orden coactivo. Las normas jurídicas ordenan o establecen un cierto comportamiento al atribuir o imputar a la conducta contraria o hecho ilícito en acto coactivo como sanción, mientras que las normas morales estatuyen un determinado comportamiento sin imputar al comportamiento contrario una sanción, acto coactivo.

 Kelsen entiende que, siendo la justicia un juicio de valor emitido sobre la base de una norma moral, resulta extraño a la ciencia del Derecho, ya que no es pronunciada sobre la base de una norma jurídica. Al respecto, cabe señalar que Kelsen no admite juicios de valor sobre el Derecho por ello dice que la justicia es un “ideal irracional”.

Kelsen en su teoría pura dice que el Derecho es una ciencia y como tal sólo quiere conocer su naturaleza y analizar su estructura, rechaza favorecer cualquier interés político suministrándole ideologías que le permitan criticar un orden social.

Kelsen se opone a la ciencia tradicional del Derecho que siempre tiene un carácter ideológico. Porque el autor intenta conocer la verdadera ciencia del Derecho mientras que la ideología encubre la realidad, sea transfigurándola para defenderla y conservarla, o desfigurándola para distribuirla y reemplazarla por otra. La Teoría Pura del Derecho se muestra indiferente a ambos conceptos.

 Para Kelsen la Norma Jurídica es el objeto del Derecho. Las normas jurídicas se aplican a los individuos ya sea obligándolos o autorizándolos a hacer algo. La Norma Jurídica como orden no es verdadera ni falsa, sino válida o no válida. Una norma jurídica es válida solo si existe, es decir si es positiva, si está en el mundo de la realidad, y para que ésta norma exista es necesario que haya sido creada por un acto. La Norma Jurídica, sostiene Kelsen, regula la conducta de los individuos, y su validez tiene carácter espacial y temporal. Y si una Norma Jurídica no prescribe que un acto este prohibido quiere decir que está jurídicamente permitido. Las Normas Jurídicas son creadas por individuos que poseen calidad de sujetos u órganos de un Ordenamiento Jurídico.

Kelsen dice que para una norma pertenezca al Derecho es necesario que ésta defina la conducta que constituye la condición de una sanción y determine ésta sanción. Dice que si la norma prescribe una conducta determinada sin que la conducta contraria sea condición de una sanción, es irrelevante para el Derecho, y éste no la reconoce como norma jurídica. Entonces, parte de que la Norma Jurídica está compuesta de una Norma primaria, que es la que establece la relación entre hecho ilícito y sanción, y una Norma secundaria que es la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. La Norma primaria es la que lleva la nota de coacción y la Norma secundaria dirige la conducta que evita la sanción.

El hecho ilícito es la conducta contraria a lo prescrito por la norma jurídica. Kelsen sostiene que el objeto del Derecho son las normas que son el instrumento utilizado por el jurista para describir al Derecho. Así como las ciencias de la naturaleza recurren a las leyes causales para explicar los fenómenos naturales, la ciencia del Derecho explicará la conducta de los fenómenos naturales, la ciencia del Derecho explicará la conducta de los hombres con ayuda de las Normas Jurídicas. Aquí, hace una diferencia entre Norma Jurídica y regla de Derecho, precisando que las reglas de Derecho son las expresiones que usa un jurista o científico del Derecho, para describir a las normas. Siendo que, mientras que la Norma Jurídica es creada por actos jurídicos, las reglas de Derecho son formuladas por los mismos juristas que quieren describir al Derecho, pero no actúan como órgano o miembros de la comunidad jurídica que estudian. Además, las Normas Jurídicas imponen obligaciones y confieren derechos subjetivos, la regla de Derecho no puede tener un efecto, sólo puede ser verdadero o falso. La regla de Derecho es un acto de conocimiento, mientras que la Norma Jurídica es un acto de voluntad.

La Regla de Derecho para el jurista, es un juicio hipotético y la Norma Jurídica se presenta bajo la forma de prescribir o autorizar una conducta determinada. Las Reglas de Derecho son juicios formulados por la ciencia jurídica y el objeto de esta ciencia está constituido por normas jurídicas. Tanto las reglas de derecho como las leyes naturales son juicios hipotéticos, aunque cumplen los principios diferentes.

Kelsen nos habla también sobre la jerarquía de normas que es una estructura en la cual se concentran contempladas diferentes normas jurídicas. Su jerarquía se debe a su grado de importancia sobre otra, es una visión de una pirámide. Estas normas pertenecen a un ordenamiento jurídico, cuando las normas inferiores encuentran en las superiores, su razón de validez se quedan en las de mayor jerarquía perteneciendo todas ha un orden normativo. La jerarquía de normas no es un cuerpo amontonado de éstas, sino que se encuentran en diferentes rangos, unas sobre otras, no todas con el mismo valor y están unidas por una relación de fundamentación.

Las normas se basan en una norma fundamental que es una hipótesis necesaria de todo estudio positivo del Derecho. Esta norma no esta puesta, sino “supuesta”. La norma fundamental, sostiene Kelsen, indica cómo se crea un orden al cual corresponde la conducta efectiva de los individuos a quienes rige; además nos dice que un orden normativo pierde su validez cuando deja de estar de acuerdo con la realidad. La validez de un ordenamiento jurídico depende de su eficacia.

Kelsen propone una jerarquía de normas compuestas en tres niveles: en el más alto nivel esta la norma fundamental, un supuesto del que dependerá la validez de las demás normas jurídicas; en el segundo nivel están las normas generales; y por ultimo, debajo de ésta se encuentran las normas particulares.

Dentro de un orden jurídico nacional, indica Kelsen, su estructura jerárquica se divide, primero, la Constitución, que tiene la función de designar los órganos que están encargados de la creación de normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. La constitución tiene la facultad de prescribir o dictar leyes, también la prohibición de ciertas leyes, en cambio no hay ley que pueda derogar a la Constitución, y para modificarla o derogarla debe cumplirse requisitos especiales. Luego de la Constitución vienen las normas generales que determinan los órganos, procedimiento y también el contenido de las normas individuales que sean dictadas por las autoridades judiciales y administrativas. La Constitución solo se ocupa de la creación de leyes, en cambio la legislación se ocupa de la creación y contenido de las normas judiciales y administrativas. Las normas generales son consideradas como fuente de normas individuales. En el tercer y último nivel tenemos a las normas particulares, donde Kelsen aduce que una norma general solo adquiere un verdadero sentido después de haber sido individualizada. Se trata de establecer si en un caso concreto se está frente a un hecho ilícito definido por la norma general y de ser correcto aplica el acto de coacción prescrito también en la norma general.  Por ultimo, Kelsen ubica al Derecho internacional dentro de la jerarquía de normas como un orden jurídico superior a los órdenes del Estado y que constituye junto a ellos una comunidad jurídica universal.

Esta es pues, la expresión de la obra de Hans Kelsen, donde nos queda mas clara la idea del verdadero objeto de estudio de la Ciencia del Derecho, lo que es en sí, y no lo que tiene que ser.

Aunque en concepto teórico la Teoría Pura de Kelsen hace un estudio del Derecho objetivo en algunos aspectos como se ha visto en clase se contradice ya que al crear un orden jerárquico piramidal para la fundamentación de las normas y poner como norma fundamental, una norma supuesta, esta entrando en el ámbito del Derecho natural.

Además  centra el estudio del Derecho como el estudio de la norma dejando a un lado el hecho de que esta es solo una herramienta que el Derecho utiliza para desarrollar sus fines.

Por ultimo rescataría que el estudio del Derecho no se puede centrar en un estudio cerrado de esta ya que este proviene de los seres humanos, pues son estos los que lo crean y para crearlo utilizan diferentes áreas y ciencias como lo son la filosofía, sociología, etc, y en general todo lo que tenga que ver con la cultura.

FUNDAMENTOS

La idea subyacente en la teoría pura del derecho es la autonomización del Derecho de la Política, Sociología, Moral e Ideología. Esta autonomización busca otorgar al derecho unidad y carácter científico, lo consagra como una disciplina positivista. Kelsen en la teoría pura, opone el positivismo jurídico (o iuspositivismo) con el derecho natural. En la obra se identifica la predominacia absoluta del derecho positivo como orden normativo y las constantes negaciones de supuestos dualismos como: el derecho natural/positivo, derecho público/privado, derecho/estado, etc.

La obra extirpa del análisis científico toda noción ajena a la producción jurídica (metajurídica) creada mediante medios, procedimental y formalmente, establecidos como la ley y los actos administrativos. Los móviles de la teoría pura del derecho son: En primer lugar, la cientificación del estudio del derecho y la desideologización del derecho.

Por otra parte, Kelsen sustenta un ordenamiento jurídico sobre la base de la jerarquía normativa (toda norma obtiene su vigencia de una norma superior). Esta jerarquía tiene su máxima representante en la Constitución; sin embargo, la Constitución tiene aún un sustento anterior conocido como Norma Fundante Básica.

Analizando la estructura de los sistemas jurídicos concluyó que toda norma obtiene su vigencia de una norma superior, remitiendo su validez hasta una Norma hipotética básica, cuyo valor es pre-supuesto y no cuestionado. Establece además la validez de la norma en su modo de producción y no en el contenido de la misma:

“Al descartar de este modo todo juicio de valor ético o político, la teoría del derecho se convierte en un análisis lo más exacto posible de la estructura del derecho positivo’

Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, 1982, Ed. EUDEBA, Argentina, pág. 134

“Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundamental básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y en última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello, pertenece la norma al orden jurídico.’

Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, 1993, Ed. Porrúa, México, pág. 205

CRÍTICAS

Esta teoría fue objeto de muchas críticas tras la segunda guerra mundial; el motivo fue que dentro de ella, todos los abusos cometidos por los nazis —entre otros regímenes totalitarios—, eran actos “jurídicamente correctos” (eran legales, en su ordenamiento jurídico), y eso era de muy difícil aceptación. Sin embargo, las mayores críticas se refieren a la inaplicabilidad de su teoría en la realidad, a la imposibilidad de tratar una ciencia social como natural, al despropósito de eliminar los elementos metajurídicos del derecho, y al reducido espectro de estudio que posee la Teoría pura del Derecho.

LEGADO

El proyecto de Kelsen ha sido objeto de continuos ataques; sin embargo, la fuerza motivadora del proyecto, no ha dejado de marcar todas y cada una de las nuevas etapas de la teoría del Derecho, encumbrándose como uno de los proyectos con influencias más relevantes, no sólo para la modernización del Derecho, sino también para la modernización del análisis social y de la orientación de los fines del Estado.

 

     REFERENCIAS:.

Teoría Pura del Derecho. Hans Kelsen (1982).

LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS

  1. GENERALIDADES

     La buena fe en la historia del Derecho Romano distingue dos etapas en las que tiene significados diferentes, la etapa clásica y la post-clásica. En la primera la buena fe se predica principalmente en las buenas acciones o juicios, y sirve para distinguir entre estos con aquellos otros llamados de derecho estricto, de suerte que la buena fe es fundamentalmente una cualidad que tienen ciertos juicios y que comporta un determinado modo o método de juicio. En la segunda, la buena fe se predica como una cualidad de los contratos o bien se sustantiviza, convirtiéndose en un principio jurídico del cual derivan reglas o prescripciones de carácter imperativo; el principio de buena fe comienza a entenderse en esta etapa posclásica como un principio rector de la conducta. Son dos concepciones diferentes del mismo principio de buena fe (entendido como método de juicio, la otra como regla de conducta), no necesariamente opuestas o contradictorias, si bien cada una tiene su propio contenido y sus peculiares consecuencias.

    La fides es un principio fundamental del Derecho Romano que enuncia el deber de toda persona de respetar y cumplir su palabra. La fides, se entiende como un principio vigente en todos los pueblos, es decir de ius gentium y no como un principio exclusivo de los romanos. Es fuente de deberes jurídicamente sancionados en actos que carecen de la forma jurídica necesaria, como la fidepromissio que vale, por la fides aunque carezca de la forma propia de la sponsio. Puede considerarse que el mismo principio, la fides o lealtad a la palabra, es la causa de las obligaciones derivadas de los contratos consensuales.

    Distinta de ella es la bona fides que aparece en la fórmula de algunas acciones. Las acciones de buena fe que se conocen en el Edicto del pretor eran éstas: la acción del antiguo negocio de fiducia, que parece haber sido la matriz de las demás acciones de buena fe, las acciones de los cuatro contratos consensuales (mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento), la del depósito, la acción de gestión de negocio ajeno y las acciones de tutela (para exigir cuentas al tutor) y la de dote (actio rei uxoriae para exigir la restitución de la misma).

    El principio de buena fe con el transcurso del tiempo no solo es una regla de conducta, sino también un criterio de juicio o método de la decisión judicial. Su contenido concreto deberá irse actualizando en las decisiones judiciales y en las opiniones doctrinales, pero no por la remisión a reglas éticas, modelos de comportamiento, principios morales o, en general, consideraciones que no son propiamente jurídicas; los romanistas no olvidaron que uno de los rasgos de la vulgarización del Derecho Romano que se da en Occidente en los siglos IV y V es precisamente esa tendencia moralizadora que, con las mejores intenciones, pasan por alto y desprecia las categorías jurídicas. El contenido específico del criterio de buena fe debe irse precisando, como ocurrió en el Derecho Clásico, a partir de la misma realidad de las relaciones contractuales, que son relaciones generadas por el consentimiento y de naturaleza bilateral. Al juzgar sobre relaciones contractuales, el criterio de la buena fe exige del juez que considere todas las consecuencias que se derivan de la reciprocidad de las obligaciones y de su génesis consensual.

     Al celebrarse los doscientos años del Código Civil francés que sirvió de fuente para nuestra legislación, en donde  aparece adecuado hacer algunas reflexiones sobre una de sus normas de principio, en el caso venezolano como es la norma contenida en el artículo 1.160 del código civil de 1982, que obliga a las partes de un contrato a cumplir de buena fe con las obligaciones convenidas. Esta norma se erige hoy como un principio fundamental del Derecho de los contratos, considerándose de orden público y por tanto inderogable. Es preciso reconocer, no obstante, que el concepto buena fe es más fácil de percibir, e intuir, que de explicar. Es por eso quizás por lo que durante mucho tiempo no se le daba mucho contenido a este deber considerado insoslayable. Es por ello fundamental, pero a la vez parecía conceptualmente impenetrable y sin mucho contenido práctico. Pero una cautelosa y lenta evolución de la doctrina y de la jurisprudencia de muchos países seguidores y herederos de ese texto histórico, han venido llenando de diverso colorido a la norma que se presentaba algo desviada.

  1. LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS

2.1. Vigencia del deber de buena fe La buena fe, como hemos dicho, es un deber legal de las partes contratantes, impuesto por las disposiciones positivas de los códigos civiles. En el Código Civil venezolano, el artículo 1160 dice: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley.

2.2. LA BUENA FE OBJETIVA Y LA BUENA FE SUBJETIVA.

Contenido del deber de buena fe. Conviene destacar que la buena fe que se exige a las partes en un contrato de franquicia, y a la que se refiere el artículo 1.160 del Código Civil venezolano, es aquella que la doctrina más moderna denomina buena fe objetiva, por oposición a la buena fe subjetiva. La doctrina actual distingue ambos conceptos: la buena fe subjetiva (o noción psicológica), la cual consiste en una creencia errónea o ignorancia del sujeto y la buena fe objetiva, la cual es una norma de comportamiento.

 El profesor español Picazo distingue entre buena fe subjetiva y buena fe objetiva, cuando afirma para la llamada concepción psicológica es de buena fe, el sujeto que ignora el carácter ilícito de su acto o la contravención del ordenamiento jurídico que con el acto jurídico se lleva a cabo. La buena fe sería de este modo siempre una creencia o una ignorancia. La buena fe objetiva consiste en el comportamiento leal y honesto en la ejecución de las obligaciones. Mientras que la honestidad está intrínsecamente ligada a la intención de de la persona, la lealtad se refiere más bien a la forma de la actuación con respecto a normas  de conducta y en relación a la satisfacción de las expectativas en el interés  de la otra parte. Desde este punto de vista se caracteriza a la buena fe como un patrón de conducta socialmente aceptable, que se traduce en un deber de cooperación y lealtad que se deben las partes del contrato para asegurar el logro de las expectativas esperadas por ambas al haber celebrado un contrato en particular.

Rodríguez Matos cita al italiano Betti, para quien la buena fe objetiva se podría caracterizar como un criterio de conducta que se funda sobre la fidelidad del vínculo contractual y sobre el compromiso de satisfacer la legítima expectativa de la otra parte: un compromiso en poner todos los recursos propios al servicio del interés de la otra parte en la medida exigida por el tipo de relación obligatoria de que se trate; compromiso en satisfacer Íntegramente el interés de la parte acreedora a la prestación.

    En cuanto al contenido específico de la buena fe objetiva, la doctrina y la jurisprudencia más modernas han establecido que ella tutela el ejercicio de los derechos y obligaciones constituidos o establecidos entre quienes participan de una relación jurídica. La obligación de buena fe en los contratos opera como medida, o más bien, como límite que precisa el justo alcance del ejercicio de un derecho, o el cumplimiento de una obligación, con respecto a otra persona que debe soportar los efectos de tal ejercicio o cumplimiento. Los contratantes, en definitiva, deben medir su conducta frente a las consecuencias que pudieran derivar de su ejercicio de esos derechos y obligaciones contractuales. En cuanto al alcance del contenido de la buena fe en materia contractual, los civilistas modernos están de acuerdo en calificar a la buena fe como un deber de cooperación, de lealtad, que se deben recÌprocamente los contratantes, deudores y acreedores, para asegurar el logro de las expectativas del contrato. Más concretamente, la doctrina ha establecido que la buena fe involucra mutua lealtad, cooperación y salvaguarda entre los contratantes, tanto antes, como durante y después de la ejecución de los contratos. La conducta de de los contratantes en la ejecución de sus obligaciones y en el ejercicio de sus derechos, debe servir para preservar y alcanzar los objetivos que se persiguen en el contrato.

    En este sentido, el artículo 1.160 ejusdem establece cómo se debe cumplir con lo previsto en un texto contractual, especialmente cuando por clausulas imprecisas se da cabida a una medida o margen de interpretación por parte de los contratantes. Con ello se previene que alguna de las partes asuma una conducta que frustre las expectativas contractuales o que de cualquier forma impida alcanzar los fines que persigue el contrato. El deber de buena fe le impone a los contratantes una obligación de lealtad para con la contraparte mediante el cumplimiento de sus deberes contractuales, de forma tal que permita a la otra parte alcanzar los objetivos que buscaba satisfacer con el contrato. A todo contratante se le imponen obligaciones activas las cuales conducen a que su actuación bajo el contrato sea útil para la otra parte, tal como sucede con el deber de cooperar con la otra para ayudarle a alcanzar los fines de la contratación. Igualmente, se le imponen obligaciones negativas que le prohíben sacar provechos o ventajas indebidas a costa de su contraparte, que impidan o frustren el interés que está buscaba satisfacer con el contrato.

  1. CONCEPCIÒN DE BUENA FE.

También se le denomina principio de probidad. La palabra buena fe proviene del latín bona fides, el cual es un principio general del derecho, consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de una conducta. Ella exige una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso, para efectos del derecho procesal, Eduardo Couture lo definía a la buena fe como la “calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de la razón“. En este sentido, este principio busca impedir las actuaciones abusivas de las partes, que tengan por finalidad dilatar un juicio.

La buena fe es aplicada en diversas ramas del Derecho. En el Derecho civil, por ejemplo, a efectos de la prescripción adquisitiva de un bien, en virtud de cual, quien lo ha poseído de “buena fe” se le exige un menor tiempo que a aquel lo ha hecho de “mala fe”. En general, en las diversas ramas del Derecho reciben un tratamiento diferenciado las personas que actuaron de buena o de mala fe.

  1. LA BUENA FE COMO OBLIGACIÓN Y COMO DEBER.

La buena fe en cuanto obligación de las autoridades, la buena fe “impone a los funcionarios públicos actuar de una manera acorde con los principios constitucionales del respeto a la persona y a su dignidad y la garantía de los derechos que le corresponden, por lo que puede afirmarse que la buena fe apunta a la humanización de las relaciones entre funcionarios y particulares y entre estos y otros particulares, pues puede conducir a que los primeros actúen con “lealtad, honestidad y confianza”. Al mismo tiempo, en cuanto obligación de las autoridades la buena fe supone una actuación de las autoridades acorde con los principios que guían la función administrativa como son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad

La jurisprudencia ha desarrollado algunos criterios generales en desarrollo de los cuales puede establecerse cuando la actuación de una autoridad pública es contraria a la buena fe, y por ende incumple la obligación de actuar conforme a tal. Se estaría ante tal hecho – como lo afirma el Doctor Barreto- cuando el comportamiento del funcionario “no es la conducta racional y recta que podría esperarse de una persona en una misma situación” cuando no se ajusta a los exámenes de objetividad y racionalidad; cuando resulta ser contradictoria; cuando no se tenga en cuenta la situación concreta de la persona concernida; cuando la decisión no se adopte en el momento oportuno; cuando su respuesta no es proporcional; cuando la entidad estatal niega sus propios actos; cuando se presenten dilaciones injustificadas; cuando no se adopten los medios adecuados o idóneos para restablecer un derecho o cuando se abusa del poder.

La buena fe da origen a deberes en aquellos que obren como partes en la relación con significación jurídica, lo cual conduce al reconocimiento de los derechos de los demás y a evitar el abuso del derecho propio. “De esta manera el principio de la buena fe obra como límite al ejercicio legítimo de los derechos.” La posibilidad de confiar en los demás asociados es condición necesaria de la convivencia, de la buena marcha y funcionamiento de las relaciones entre los particulares  y entre ellas las relaciones económicas para salvaguardar  la paz y la seguridad jurídica

En síntesis, esta obligación o deber en cuanto al proceder y la disposición atinentes tanto a los particulares como a las autoridades y funcionarios públicos, sirve como límite para las actuaciones de ambos en las relaciones jurídicas en que estos interactúen entre sí. Se cree que no hay que ahondar más en esta temática por la sencilla razón que al ser esta una problemática atinente a una obligación, es perfectamente solucionable con el cumplimiento efectivo de la misma por lo que no es necesario dar más especificaciones sobre este deber.

  1. LA BUENA FE COMO PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO.

Los principios generales del derecho son máximas o proposiciones y hasta aforismos de carácter lógico que fundamentan el ordenamiento positivo. Son ideas, postulados éticos, o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario. Estos principios son fundamentales porque son el fundamento o fuente; son imperativos e interesan al orden público; universales, por ser generales y por que regulan no sólo un caso sino varios o muchos y se aplican a todo el ordenamiento o a una o varias ramas instituciones o normas suyas; tópicos, porque son lugares comunes; normas axiológicas y ontológicas, puesto que se ocupan del deber ser del derecho; y son explícitas o implícitamente positivas, porque se consagran o aplican expresamente por un órgano estatal o porque se extraen o inducen de normas particulares.

 

Para Hernán Valencia Restrepo, los principios generales del derecho son “normas fundamentales, taxativas, universales, tópicas, axiológicas, implícita o explícitamente positivas, que sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento jurídico”.

 José María Díaz Couselo, sostiene que “los principios generales son aquellos juicios de valor, anteriores a la formulación de la norma positiva, que se refieren a la conducta de los hombres en su interferencia intersubjetiva, que fundamentan la creación normativa legislativa o consuetudinaria”

 La concepción de los principios desde el punto de vista del positivismo y desde el enfoque del iusnaturalismo. Los positivistas los consideran directrices de un ordenamiento jurídico, o sea, criterios que sirven de fundamento e informan el derecho positivo de cada país. Los iusnaturalistas creen que son criterios universales y eternos de justicia, con carácter suprapositivo, verdades jurídicas universales dictadas por la recta razón, que se hallan fuera del ordenamiento de un país, por tanto previos y externos al derecho positivo.

No hay consenso doctrinal sobre las funciones de los principios, pero en general se les atribuye el cumplimiento de tres funciones conexas, cuales son las de servir de fuente creadora de derecho, de integración en caso de lagunas o vacíos y de medio interpretativo. Por otro lado, la buena fe es un concepto que sirvió para suavizar los rigores del derecho romano y para estructurar el matrimonio putativo en el derecho canónico, es hoy un principio general que, por su consagración expresa en la constitución, tiene el rango de garantía ciudadana, con vigencia tanto en el derecho público como en el derecho privado. El derecho romano, al parecer conoció la fides, que era lo que es hoy el honor o la virtud. “Se ha dicho que fue durante el periodo de la jurisprudencia preclásica romana que tuvieron lugar el nacimiento y la enunciación del principio de la buena fe, atribuyéndose esta a Quinto Mucio Escevola.”

En síntesis, respecto de las funciones de la buena fe como principio, puede afirmarse que sirve para corregir, suplir y ayudar ágilmente en la creación, interpretación y aplicación de normas jurídicas generales y abstractas e individuales y concretas, tanto en el derecho privado como en el derecho público.

  1. Contenido del principio de buena fe.

En la experiencia romana clásica se precisaron ocho contenidos del principio de buena fe, como muestra de lo que los jueces modernos podrían definir:

La consideración de la culpa (falta de diligencia) para definir el incumplimiento de las obligaciones contractuales.

La consideración del monto de la condena ha de resarcir el interés del actor cuando la obligación se hubiera cumplido.

  • La represión del dolo, entendido en sentido amplio como engaño provocado o aprovechamiento del error o ignorancia espontánea de la otra parte.

La interpretación del contrato con el criterio de discernir lo realmente convenido por las partes con preferencia a la literalidad de las palabras.

La consideración de todos los pactos que hubieran hecho las partes aunque no los invocaran en la fórmula.

El tener como convenidos los elementos naturales del negocio.

  • La compensación de las deudas recíprocas derivadas del mismo contrato.
  • La consideración de la equidad o el equilibrio entre las prestaciones.
  1. LA BUENA FE EN EL DERECHO CONTRACTUAL

     La buena fe en los contratos se traduce en la honestidad y lealtad que debe imperar entre las partes. La buena fe exige en los contratos que se cumpla con lo convenido; y que exista la máxima equidad. En el primer caso, la buena fe consiste en la honestidad necesaria para cumplir con la palabra empeñada; la obligación debe cumplirse, aunque resulte ruinosa para el deudor, o no guarde relación alguna con el valor de lo que reciba a cambio. Esta posición se fundamenta en que los hombres son libres e iguales; y por consiguiente, los compromisos que contraigan ejerciendo los atributos indicados, son justos. Por otra parte, la vida de los negocios depende, en gran medida, de la seguridad que da la intangibilidad de los contratos.

    En el segundo caso, la buena fe consiste en que cada contratante busque su propio beneficio, pero respetando leal y honestamente los intereses del otro. Cuando falta ese referente moral, el juez puede modificar el contrato en función de diversos conceptos relacionados con la buena fe, y que se manejan en el derecho moderno: La excesiva onerosidad al contratar o por causa sobreviniente; el abuso del derecho, no ir en contra de un hecho propio; el enriquecimiento sin causa o la frustración de la finalidad del negocio.

Es precisamente en este punto donde surge imprescindible profundizar en la dicotomía derecho privado-derecho público, ya que es ciertamente en estas dos ramas en que tal principio adquiere mayor arraigo práctico en el momento de su aplicación.

  1. A) La buena fe en el ámbito del derecho privado. En el diario acontecer de la actividad privada, las personas que negocian o contratan entre sí suponen ciertas premisas, entre las cuales está precisamente el postulado de la buena fe, pues pensar desde el comienzo en la mala fe del otro sería dar vida a una relación viciada. En el plano contractual, Los particulares deben conducirse en todas sus actuaciones según el principio de la buena fe; las partes deben comportarse con lealtad, lo que se traduce, en términos prácticos, ” en el respeto de los derechos ajenos y en el no abuso de los propios. El abuso de las posiciones dominantes rompe el equilibro contractual”.

En suma, hay una parte de la doctrina civilista que afirma que el principio de la buena fe fue incorporado primero en el derecho privado y subsidiariamente a esto en el derecho público, lo cual no pudo ser demostrado, pero sí se puede demostrar cómo se incorpora en el derecho privado el principio general de la buena fe de una forma notablemente polivalente, puesto que comporta un aspecto de presunción y un aspecto de principio que dirige la conducta tanto de manera precontractual como contractual.

  1. La buena fe en el ámbito del derecho público. Los principios generales del derecho contienen un valor relevante en el derecho, pues han precedido su formación y constituyen la vía para introducir las exigencias de la justicia en las relaciones entre la administración y los administrados. En la actualidad, el valor de los principios generales del derecho es muy superior al que tenía en la época del surgimiento de esta disciplina jurídica, puesto que el intervencionismo creciente del Estado y de su administración pública en la vía social ha significado un aumento considerable de las tensiones y conflictos entre la prerrogativas del poder público y la libertad de los ciudadanos, por lo cual se torna esencial la aplicación de unas pautas de justicia material para impedir que la supremacía jurídica del Estado degenere en arbitrariedad y para garantizar los derechos y libertades de los administrados.

La circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de gran trascendencia en el área del derecho público. De un lado, permite su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Administración y los administrados.

El derecho público es un desarrollo de los principios de legalidad y de separación de los poderes públicos que dominan la configuración del Estado a partir de la revolución liberal del siglo XVIII, como técnica de garantía de la libertad; tiene pues su fuente en unos postulados de justicia material y no en una complicación de normas positivas, y esta precisamente es la clave que ha de orientar su desarrollo posterior.

En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge la obligación para la Administración Pública de reconocerle al contratista los mayores costos y las pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuación financiera prevista en el acuerdo de voluntades.

Así mismo, y haciendo una especificación más detallada en el derecho administrativo, se tiene que el principio de la bona fides tiene una extraordinaria importancia en los contratos administrativos, principalmente por dos razones:

  1. a) Constituye un límite a la supremacía jurídica de la administración pública, en garantía de la posición patrimonial del contratista (señala unas reglas de conducta para el ejercicio de los derechos y de las potestades exorbitantes – terminación, modificación e interpretación unilateral, etc. – y el cumplimiento de las obligaciones);

  1. b) Contribuye a elevar el tono moral de la gestión contractual pública y a humanizar las relaciones entre las entidades públicas y los contratistas (La bona fides es el fundamento que orienta la labor interpretadora y preside la integración normativa de los contratos del estado). Por lo tanto la buena fe dentro de la contratación administrativa trata de equilibrar a las partes. Así la buena fe en materia contractual obliga dentro del mismo a que las partes actúen con diligencia, lealtad y cooperación para el cumplimiento de su objeto, que es la finalidad del interés público. Así para ambos se le es exigible el principio de la mutua confianza.

 

Referencias

Libro electrónico o PDF

Anzola, J. (2016). El Deber de Buena Fe en los Contratos (1st ed.).
Consultado el 10 de Mayo 2016 desde:
http://eanzola.com/images/uploads/25-Buena_Fe_en_contratos_de_Franquicia.pdf

Páginas Webs

Carrero, D. (2010). Buena fe contractual | La guía de Derecho. Derecho.laguia2000.com.
Consultado el 10 de Mayo  2016, desde:
Buena fe contractual
Lyly Becerra Ramos, M. (2016). La Buena fe Contractual, la Buena fe Registral y la Buena fe en el Derecho Comparado - Monografias.com. Monografias.com. Consultado  el 10 Mayo de 2016 desde:  http://www.monografias.com/trabajos93/buena-fe-contractual-registral-derecho-comparado/buena-fe-contractual-registral-derecho-comparado.shtml#ixzz48Ncv06Id Revista Académica Monsalve Caballero, V. (2008). LA BUENA FE COMO FUNDAMENTO DE LOS DEBERES PRECONTRACTUALES DE CONDUCTA: UNA DOCTRINA EUROPEA EN CONSTRUCCIÓN. Revista De Derecho, (30), 30-74. Consultado  el 10 Mayo de 2016 desde: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0121-86972008000200003

FUENTES DEL DERECHO

El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado. En los países con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son tanto textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores, abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho natural, universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas.

Fuentes Del Derecho.

Origen Etimologico: Proviene del latin Fons, fontis, que significa manantial, origen causa o princiapio.moral-y-derecho.jpg

En Sentido Jurídico:

Se refieren al modo , causa o forma del origen de las normas.

Hanz Kelzen, afirma “Se tiene por establecido una normas cuando a sido creada de modo consciente por un órgano central, y consuetudinaria cuando a sido creada de manera inconsciente (…por los sujetos de derecho) ”.

Garcia Maynez habla de 3 acepciones fuentes formales, reales e historicas. Fuentes formales son los procesos de creación de la norma juridica. Fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de la mismas . Fuentes historicas se refierea los documentos (inscripciones, papiros, libros y otros), que encierra el texto de una ley o un conjunto de ella.

Historica tienen valor para el estudio del pasado y la transformcaion de las leyes.

Propiamente dicha se divide en dos:

  • Reales: Como la costumbre, nos dice como la costumbre juridica se convierte en algunos imperativos sociales.
  • Formales: Cumplen todos los requisitos legales para ser consideradas fuentes del derecho como la ley, jurisprudencia y la doptrina.

Subsidiarias: Como los aforismos, principios generales del derecho y la equidad.

Fuentes en sentido lato: Es todo aquello que engendra elo derecho donde nace el imperativo juridico.

Elementos de las Fuentes de Derecho

Elemento Material: Se refiere al supuesto de hecho que genera la norma juridica.

Elemento Formal: Se refiere a la declaracion imperativa del contenido del derecho.

Tipos  de  Fuentes

   Son muchos los tipos de fuentes  que los autores eligen:

Nacionales o Internacioanles: Según el ambito territorial de su eficacia.

Subsidiaria y Auxiliares: Las primera sirven para integrar lagunas del derecho o de la ley. La segunda sirven de ayuda o auxilio de las normas principales.

  1. C) Directas: La ley, la costumbre, los reglamento y ordenansas indirectas: La moral y la equidad.
  2. d) Generales y Epecificas: de acuado a las competencias que le asigne a la ley en el momento de su creacion, general, organica, especial o especificas.
  3. E) Legislativas o Particulares: Si son elaboradas por los organos del poder Legislativo o por particulares que esten en ejercicios de su derecho autorizados por la ley.
  4. F) Principales y Supletorias: Las que son creadas para regular la especialidad o la materia y las segundas sirven para llenar los vacios dejados por las partes.
  5. G) Escritas o no escritas: Dependiendo si constan en texto escrito o sino existen en texto pero han sido de cumplimiento social, como las costumbres y los usos.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

La Ley.

  Se produce a base de dos elementos. Fuerza o poder creador y forma de creación.

   Según el art. 202 de la constitución se define como, el acto sancionado por la Asamblea Nacional como Cuerpo Legislador.

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Criterios acerca de la Ley Jurídica.

   Se refiere tanto al derecho natural como al derecho positivo. Es un regla abstracta de aplicación general.

   Se refiere al derecho postivo: Es la norma juridica Estatal escrita y solemne.

Castan: “Es la regla del derecho dictada reflexivamente y en forma solemne por la autoridad legitima del Estado”.

Ley Formal: Son los actos que sancionan El Poder Legislativo y  resulta luego de cumplirse el procedimiento Constitucional.

Ley Material: Es aquella normativa que tiene los mismos caracteres de la ley formal, en cuanto a su generalidad.

Características de la Ley.

Aquella de orden interno que intrínsecamente correspondan a la misma ley y ve las de orden externo

Las de orden externo que correspondan al proceso de formación de la ley.

Vigencia del Ordenamiento Jurídico.

  1. Vigencia inmediata.
  2. Vigencia mediata o diferida.
  3. Vigencia parcial.

Clases de Leyes.

  1. Leyes Orgánicas: el Art. 203 de la constitución así lo define: Son leyes orgánicas las que se dictan para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales.
  2. Leyes Especiales: se llaman así porque rigen con preferencia en el campo de su especialidad.
  3. Ley Habilitante: Según El Art. 203 en su párrafo 4, define: Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional y las 3/5 partes de sus integrantes, a fin de establecer directrices.
  4. Tratados Internacionales: Son compromisos que el estado adquiere con la comunidad Internacional.
  5. Leyes Ordinarias: Son los actos sancionados por la Asamblea Nacional y los Cuerpos Legisladores, y reglamentos, son actos con fuerza de ley emanados por el Poder Ejecutivo Nacional.

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Consideraciones importantes de la Formación de la Ley.

  • La Ilegalidad: es un vicio que consiste en que una norma de rango inferior a la ley formal se coloque por encima de ella coelidiendo con su disposiciones.
  • La Codificación: es el proceso de sistematización del derecho, guardando un orden lógico y estructurado por instituciones especificas o materias determinadas pertenecientes a la clasificación del derecho positivo.

 

SUJETOS DE DERECHO:

Concepto:

Es la aptitud para contraer obligaciones y adquirir  derechos.

Está íntimamente ligado a la personalidad, ya que por medio de ésta se reconocen derechos y obligaciones.

  • Clases:
  • FÍSICAS:

Persona física o individual.

Todo ser humano que puede contraer obligaciones y adquirir derechos.

  • JURÍDICAS:

Entes reconocidos por el Derecho.

Grupos de personas que pueden adquirir derechos y contraer obligaciones.

Todo ente (no físico) que puede actuar en la vida del Derecho.

  1. Personas Jurídicas de Derecho Público:

Son aquellas cuya creación, organización y funcionamiento está regulado por el Derecho Público.

Ej: El Estado, municipalidades, USAC, etc…

  1. Personas Jurídicas de Derecho Privado:

Son aquellas creadas por el Derecho Civil o Mercantil.

Ej: Con el fin de lucro: Mercantil.

Asociaciones de beneficencia: Civil.

  1. C. De Interés Publico:

Cuando persiguen un bienestar común.

  1. De interés Privado:

Siguen un interés privado, como las asociaciones deportivas.

 

 ATRIBUTOS DE LA PERSONA:

NOMBRE:

  • Persona Física: Palabras que individualizan a una persona. (Nombre de pila y los apellidos).
  • Persona Jurídica: Razón social (Nombre del socio / apellido 2 o más, denominación).

DOMICILIO:

Sede o asiento jurídico de una persona.

  1. Interno ® Departamento.
  2. Internacional ® País.

Vecindad: Es la circunscripción municipal. Art. 33 Cód. Civil.

ESTADO CIVIL:

Solo se refiere a las personas físicas.

Es la situación jurídica del individuo determinado con una serie de factores reconocidos por el Derecho que el dan el lugar específico que ocupa dentro de la sociedad.

Lo que viene del matrimonio:

Soltero, casado, etc…

CAPACIDAD:

Aptitud para poder intervenir en la vida del Derecho, de goce o adquisitiva y de Ejercicio o de hecho.

Personalidad

Capacidad de Derecho
Se tiene Se es
Primero se tiene la personalidad Deviene de la personalidad
Nunca se limita Se podría en algunos casos.

 DERECHOS SUBJETIVOS:

  • Facultad o prerrogativa del individuo para ejercitar o no el derecho conferido por la norma jurídica. (Rojina Villegas/ Recaséns Siches)
  • Romanos lo llamaban Facultas Agendi (Facultad de actuar).

 

Manifestaciones del derecho subjetivo:

  • Poder de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber (Derecho Subjetivo como pretensión)

Ej. Comprador puede exigir al vendedor la entrega de la cosa comprada.

  • Poder de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones (Contratos/ testamentos)

Ej. Propietario puede gravar, vender, donar

  • Derechos de libertad

Ej Libre emisión del pensamiento, locomoción

  • Derecho de cumplir con el propio deber.

Ej efectuar el pago en el momento oportuno para librarse de la obligación.

 Naturaleza jurídica del Derecho Subjetivo:

 

Doctrinas Tradicionales:

I . Derecho Subjetivo como expresión de la voluntad del sujeto

  • Defendida por Windscheid
  • Se define el D. Subjetivo como poder o señorío de la voluntad conferido por el orden jurídico.
  • Se señala que el D. Subjetivo es un fragmento de la voluntad general que viene a hacerse concreto y existente en la persona privada.
  • D. Privado traza los límites de los campos de la voluntad de los ind.

Error:

  1. No siempre es necesaria la voluntad del titular (menor, incapacitados, fetos pueden ser titulares de derechos)
  2. Existen además derechos irrenunciables, donde no cabe la voluntad.

  1. Derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido:
  • Defendida por Von Ihering.
  • Afirma que los derechos subjetivos son intereses jurídicamente protegidos que existen para garantizar los intereses concretos de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines.
  • Si se identifica con la voluntad individual habría que concluir que las personas que carecen de ella también carecen de Derechos.

 

Error:

  • Cuando se cumple con el propio deber no se toma en cuenta el interés
  • En el caso de los contratos lo importante es la manifestación externa de la voluntad y no la existencia de un interés real.

Teorías Modernas

  1. Kelsen:
  • Reduce el derecho subjetivo al objetivo .
  • Para él, el derecho subjetivo no se contrapone a la norma o derecho objetivo sino al deber jurídico.
  • Según Kelsen el derecho subjetivo es la norma en relación con aquél individuo que debe expresar su voluntad para el efecto de que la sanción sea ejecutada.

Error:

  • Identifica el D. Subjetivo con el objetivo. Confunde derecho y facultad.

  1. Cossio:
  • Demuestra la integración de facultad y deber como elementos correlativos e integrantes de la norma jurídica.
  • El D. Subjetivo por ser una facultad puede ejercitarse o no por su titular.
  • Devuelve al D. Subjetivo su rango de facultad, del cual Kelsen se había despojado.

7.2 CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

 

I. Derechos Subjetivos Públicos:

  • Surgen cuando en la relación jurídica se encuentra el Estado o un órgano del mismo actuando como personas de D. Público (activo o pasivo)
  • Los D. Subjetivos son las facultades que tiene los individuos frente al Estado o las que tiene el Estado frente a sus súbditos.
  • Jellinek hace la siguiente clasificación:

 

  1. Status libertatis:

Derechos de libertad que el Estado debe reconocer a los individuos.

b.Status Civitatis:

Derechos que permiten a los individuos a solicitar la intervención de los órganos estatales a favor de sus intereses.

  • Derecho de acción Art. 29
  • Derecho de Petición Art. 28

 

  1. Status Activae Civitatis:

Ejercicio de los Derechos Políticos.

  • Activos: Ejercicio de un cargo público.
  • Pasivos: Votar.   Art. 136

  1. Derechos Subjetivos Privados:
  • Son las facultades que la norma de derecho otorga a los particulares o al Estado. Cuando actúan en un mismo plano.

  • Roguin establece la siguiente clasificación:

a.Derechos Absolutos:

Sujeto activo determinado y el pasivo comprende la totalidad de las personas.

  • Derechos personales: Regulan elementos de la personalidad, tomados en sus diferentes aspectos.
  • Derechos reales: Facultades de una persona sobre una cosa. Comprenden lo referente al dominio y los derechos reales que recaen sobre estas cosas. (Servidumbre, Usufructo, prenda, etc..)
  • Derechos intelectuales: Facultad de disponer de una creación determinada.

b.Derechos Relativos:

El sujeto activo ejerce su derecho frente a una persona o grupo de personas determinadas el cual será correlativo de la obligación que estos tienen que: dar, hacer o no hacer algo.

  • Derechos de familia: Facultades derivadas de las relaciones familiares, como la filiación.
  • Derechos de obligación o creditorios: Una persona llamada acreedor puede exigir a otra llamada deudor. Como ejemplo: Contratos (Acreedor-deudor).

Algunos derechos como:

Propiedad, derechos de autor o inventor: Pueden ser incluidos dentro de los derechos subjetivos públicos y privados pues nos conceden facultades oponibles.

CONSECUENCIAS DE DERECHO

 DEFINICIÓN:

Cuando una persona se coloca en un supuesto que la norma tiene establecido.

Se van a producir los efectos valorados por el imputador, considerados como necesarios para realizar la conciencia social.

Villoro Torranzo:

La consecuencia consiste en atribuir a un sujeto que se encuentre en una situación de supuestos jurídicos realizados, una relación jurídica de derecho subjetivo (se da un sujeto activo) o de obligación (entonces será sujeto pasivo) respecto de otro sujeto que será correlativamente pasivo o activo según tenga obligación o Derecho subjetivo.

En la estructura de los preceptos penales podemos apreciar la concurrencia de dos normas:

PRIMARIA:

  • Establece derechos y obligaciones .
  • Explícita en todas las normas tipificadoras de delitos contra la vida.
  • El supuesto es el hecho de vivir en sociedad.
  • Su consecuencia es el deber jurídico o obligación de respetar la vida de los demás.

SECUNDARIA:

  • Es la sancionadora.
  • Se encuentra redactada en el Código Penal.

5.2 LA SANCIÓN:

  • Al realizarse la hipótesis, se actualiza la consecuencia y se establece un vínculo SA y SP (el sujeto pasivo no cumple).
  • El Derecho persigue el cumplimiento del deber jurídico mediante:

 

COERCIÓN:

  • Presión interna que impulsa a cumplir.
  • Incide en la conciencia para respetar.

SANCIÓN:

  • Cuando la coerción es insuficiente.
  • Aparece la sanción para dirigir la conducta en dónde la ley lo establece.

COACCIÓN:

  • Ejecución forzada de la sanción.
  • Intervención de la fuerza coactiva estatal.
  • Característica típica de las normas jurídicas.
  • Elemento indispensable del Derecho.

  • Toda norma de conducta conlleva una sanción.
  • Normas morales: la sanción es el remordimiento de conciencia.
  • Convencionalismos Sociales: Rechazo o expulsión del grupo social.
  • Religiosas: Remordimiento ante el ser superior.
  • Jurídicas: Resultado desfavorable (castigo).

Definición de Sanción:

– Aníbal Bacuñan:

Sanción es la consecuencia jurídica que el cumplimiento de un deber produce en relación con el obligado.

– Rojina Villegas:

Consecuencia jurídica impuesta por el legislador para los casos del incumplimiento de un deber previsto por el derecho.

Deber jurídico –  Sanción.

(Prestación)         (Resultado perjudicial)

Características de la Sanción:

  1. Siempre va a ser una consecuencia perjudicial para el infractor de la norma.
  2. Siempre debe estar prevista por el Derecho.
  3. Debe ser aplicada por los órganos estatales competentes.
  1. Contenida en una norma secundaria que es la sancionadora y efectiva únicamente si no se cumple la norma primaria (establece la prestación).

5.3 CLASIFICACIÓN DE LA SANCIÓN:

  1. Sanción coincide con la Prestación:

Equivale al cumplimiento forzado de la prestación.

  1. Sanción no coincidente con la prestación:

Este tipo se da en los casos en el cumplimiento efectivo de la sanción se dan:

  • Prestación equivalente: indemnización por daños y perjuicios.
  • Castigo
  • Sanciones peculiares: Multa.
  • Ruptura del vínculo: Pérdida de patria potestad.
  • Privación de Libertad: Prisión, arresto.
  • Privación de la vida: Pena de muerte.

5.4 LA PENA

(Campo penal)

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  • Es el sufrimiento impuesto conforme a la ley por los adecuados órganos jurisdiccionales al culpable de una infracción penal.

Características:

  1. Sufrimiento que se impone al culpable del delito.
  2. Impuesta conforme a la ley.
  3. Por órganos competentes del Estado.
  4. Puede ser impuesta a los declarados culpables.

Clasificación (Código Penal)

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PRINCIPALES: Art. 41 CP

  • Pena de Muerte ® 8 de la Constitución. Cuando no puede imponerse.
  • Prisión ® 44 C. Penal (1 mes a 50 años).
  • Arresto ® 45 C. Penal (hasta 60 días).
  • Multa ® 52 C. Penal

Art. 55 C Penal ® Conversión

Art. 50 C. Penal  ® Conmutación.

ACCESORIAS:  Art. 42 CP

  • Inhabilitación absoluta ® 56 Cód. Penal
  • Inhabilitación especial ® 57 C. Penal
  • Comiso y Pérdida de objetos del delito ® 60 C. Penal.
  • Expulsión de extranjeros.
  • Pago de costas y gastos.
  • Publicación de la sentencia. Art. 61 CP

REFERENCIAS

POLAINO NAVARRETE, MIGUEL. “Teoría del Delito. Adaptada al EEES”.