¿QUÉ ES EL DERECHO CONSUETUDINARIO?

Es una de las más antiguas de las fuentes, la primera en el orden histórico, es sin duda la costumbre, o derecho no escrito, practicado por el consentimiento de un pueblo o de un grupo social en ausencia de leyes escritas. Se forma insensiblemente por el uso, la repetición inveterada de los mismos actos, que poco a poco van adquiriendo cierto carácter de obligatoriedad al convertirse en exigencias colectivas. Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser considerada como una necesidad jurídica, se transforma en derecho consuetudinario.

El origen de la costumbre es análogo al de los usos y convencionalismos sociales; pero al
agregársele una sanción jurídica, más efectiva que las sanciones sociales, aquella se convierte en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser exigido por los demás. Se distingue, por lo tanto, de aquellos usos en virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar coactivamente el respeto de la norma establecida.

La costumbre (consuetudo, mores maiorum) es esencialmente no escrita, aparece sin ser
expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y solo se convierte en
derecho cuando ese uso ha sido practicado durante un tiempo más o menos largo. Cierto es que las costumbres pueden llegar a redactarse por escrito y aun ser recopiladas y ordenadas, pero esta posibilidad no altera su naturaleza de derecho originariamente no escrito.

El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se
practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa, y que se consideran jurídicamente obligatorias.

De este concepto se desprenden los elementos que integran la naturaleza íntima de éstas normas:

1) La costumbre interpretativa (secundum legem) es la que se forma de acuerdo con la ley, y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la ley se presta a confusiones. En realidad no se trata, en este caso, de un derecho consuetudinario, puesto que el legislado lo ha precedido:

Es el mismo derecho escrito que se ha incorporado a los hábitos sociales.

2) La costumbre supletoria (praeter legem) surge en ausencia de la ley completando l os
vacíos del derecho escrito. Se trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, pues la legislación no ha regulado todavía la materia sobre la cual versa costumbre. Constituye el tipo ideal de formación jurídica consuetudinaria, pues esta complementa el derecho escrito sin contradecirlo.

3) La costumbre contraria a la ley (contra legem) es la que aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una conducta diferente. Surge esta costumbre después de sancionada la ley, y en contra de ella: en estos casos el derecho escrito no llega a introducirse en los usos sociales, y por lo tanto no alcanza efectiva vigencia o la pierde con posterioridad.

La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse:

a) Por desuetudo, o se la práctica que prescinde de la ley y actúa como si ésta no existiera,

b) Por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta diferente de la
prescripta legislativamente.

CARACTERES DE LA COSTUMBRE:

 Suelen citarse los siguientes:

1) Surge espontáneamente;

2) Es de formación lenta;

3) No tiene autor conocido;

4) Suele ser incierta o imprecisa y

5) Es particularista, pues las costumbres abarcan siempre una esfera cuyos límites no son sólo geográficos, sino también de carácter social, ya que son observadas generalmente por una clase o grupo social determinado. Las costumbres generales son sumamente raras, Pues han sido reemplazadas por las leyes, y subsisten sobre todo en el derecho de la navegación.

 

FUENTE:

APUNTES DE DERECHO, UNIVERSIDAD VALLE DEL MOMBOY, VENEZUELA (2014)
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