El orden público internacional es un mecanismo de exclusión del Derecho extranjero que sería normalmente aplicable por mandato de la norma de Derecho Internacional Privado. Hay casos en los que el Derecho extranjero es contrario a las instituciones fundamentales del país receptor, o a sus intereses jurídicos, en un grado tal que su aceptación conduciría a procurar una situación inconveniente o injusta. En sus límites precisos, el orden público tiene un carácter defensivo y un funcionamiento excepcional. Es una necesaria medida de defensa del orden moral, social y jurídico del foro, fundada en la consideración de que, al admitir la aplicación de leyes extranjeras en un Estado, el legislador de Derecho Internacional Privado no ha querido dar cabida de manera absoluta, en el seno de ese Estado, a todos los sistemas legales del mundo con prescindencia de su contenido ideológico, político o cultural.
El orden público internacional sirve a la salvaguarda de la autoridad, la integridad y el prestigio de las legislaciones estatales dentro del sistema de limitaciones a la aplicación del Derecho extranjero. Como resultado de un proceso de valoración judicial en el que se confrontan el Derecho extranjero y los principios cardinales del Estado sentenciador, puede ocurrir el rechazo del Derecho extranjero por ser incompatible con aquellos intereses.
Actualmente, el orden público internacional está constituido por el conjunto de principios fundamentales que conforman la esencia misma del Estado, según afirma la doctrina. Un Estado no aplica una ley extranjera o un tratado público si éstos desconocen tales principios básicos. Usualmente no están enumerados y, por tanto, corresponde al propio Estado determinar razonable y prudentemente cuándo debe invocar la excepción de orden público. En otros términos, pero con el mismo significado definitorio, se asienta que la excepción de orden público constituye un instrumento imprescindible para evitar los resultados negativos que produciría la aplicación de una ley extranjera cuando su contenido infringe, en cada caso concreto, los principios fundamentales de la ley del foro.
Al orden público internacional le corresponde -como tradicionalmente se ha establecido- la función de restituir competencia a la ley del forum para regular, más allá de la designación de la norma indirecta, las materias que en principio deberían estar sometidas a una ley extranjera. Esta restitución opera en todo caso en que las concretas disposiciones de un Derecho extranjero normalmente competente, deban ser calificadas de inadmisibles o incompatibles respecto del foro a través de la valoración judicial.
CARACTERES
El contenido del orden público internacional está caracterizado por la imprecisión. Puesto que se trata de una valoración respecto a la diferencia entre dos leyes (la ley del tribunal que conoce del asunto y la ley extranjera aplicable), su expresión no puede encerrarse en fórmulas estrictas sino quedar abierta a las posibilidades de cambio. Según Maury, “el contenido del orden público es y debe ser impreciso, la noción es y debe quedar abierta a desarrollos y cambios posibles. Se trata de juicios de valor que no pueden encerrarse en fórmulas; una cláusula de reserva general es indispensable”.
Si bien la imprecisión que rodea al concepto ha sido en algunos aspectos resuelta por soluciones jurisprudenciales, el factor de incertidumbre ha permanecido en razón de la variación a que el orden público está expuesto en el ámbito temporal.
En relación con el orden público internacional pueden destacarse las siguientes características:
a) Es local, porque cambia de un país a otro. En el marco de esta característica tienen cabida las notas que el tratadista Maury asigna al orden público, de ser esencialmente nacional y exclusivamente nacional.
b)Es actual, porque varía con el tiempo; está sometido a las contingencias de evolución y desarrollo social y jurídico.
c) Es flexible, porque no se lo puede reducir a fórmulas rígidas en virtud de la imprecisión del concepto.
d) Es excepcional, porque su aplicación sólo procede en los casos en que la evicción de la ley extranjera obedezca a razones de manifiesta injusticia, grave perturbación e indispensable defensa.
EFECTOS
POSICIÓN TRADICIONAL: Se tiene generalmente admitido que el orden público internacional tiene un efecto negativo que consiste en la exclusión de la ley extranjera normalmente competente. Al quedar implicada la ley extranjera, surge la necesidad de colmar ese vacío de regulación, lo cual se logra mediante la sustitución de la ley excluida por la ley material del foro, que es el aspecto positivo de la cuestión. El efecto negativo que significa la evicción del Derecho extranjero apareja el efecto positivo de la aplicación del Derecho propio: se abandona el Derecho ofensivo y se lo reemplaza con el Derecho inofensivo.
Por razones de defensa del orden jurídico del Estado sentenciador, se prescinde del Derecho designado por la norma de conflicto cuando el contenido de ese Derecho es inadmisible; en su lugar, se aplica el Derecho interno dentro de un propósito justificativo del objeto señalado al orden público y se llega a la forzosa consecuencia de la automática sustitución de la ley que se excluye. Siempre ha de aplicarse la lex jori porque el objeto del orden público es la protección, precisamente, de ese orden jurídico que debe “tener por consecuencia la sustitución de la ley excluida por la del foro”.
EL EFECTO ATENUADO: Modernamente ha cobrado prestigio la tendencia de apreciar el efecto atenuado del orden público, que consiste en “descartar sólo la norma jurídica concreta cuya aplicación en el caso específico viola los principios fundamentales del forum” y resolver la controversia de acuerdo con los demás preceptos del ordenamiento jurídico extranjero.
De acuerdo con este criterio, la excepción del orden público no debe producir efectos más allá de lo estrictamente necesario a la preservación y defensa del orden jurídico, y el rechazo del Derecho extranjero debe estar limitado a lo que sea estrictamente necesario, es decir, en la medida de lo que sea inadmisible. Desplazadas las disposiciones ofensivas, pueden aplicarse otras reglas del mismo ordenamiento extranjero, con lo que se alcanza a satisfacer tanto los intereses del Estado sentenciador como las exigencias del Derecho Internacional Privado representadas en soluciones de justicia material. En esta perspectiva, la misión del juez estada orientada hacia la aplicación, en lo posible, de las disposiciones de la ley extranjera que estén exentas de todo matiz violatorio.
El efecto atenuado del orden público fue admitido por sentencia del Tribunal Supremo de Alemania en 1922, en la que se dejaron de lado normas del Derecho suizo que consagraban la imprescriptibilidad de ciertos créditos. El Tribunal aplicó otras disposiciones del Derecho extranjero competente (Ley Suiza) que establecían un término de prescripción de diez años y no contrariaban el Derecho alemán.
CÓDIGO DE BUSTAMANTE
La norma del artículo 3 del Código Bustamante clasifica en tres categorías las leyes de los Estados contratantes, para “el ejercicio de los derechos civiles y el goce de las garantías individuales idénticas”. Estas clases de leyes son: a) las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o su nacionalidad, denominadas personales o de orden público interno; b) las que obligan a todos los que residen en el territorio de un Estado, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden público internacional; y c) las que se aplican solamente mediante la manifestación, interpretación o presunción de la voluntad de las partes, denominadas voluntarias o de orden privado.
Por otra parte, las disposiciones de los artículos 4 y 5 ibidem consagran el carácter de orden público internacional de los preceptos constitucionales y de las reglas de protección establecidas por el Derecho Político y el Derecho Administrativo. De este mismo rango son varias disposiciones relativas a materias civiles y mercantiles, tomo la que da al hijo el derecho a alimentos, las que se refieren a cuestiones sucesorales, las concernientes al Registro Civil, y las que respectan a ciertos actos de obligatoria inscripción en el Registro Mercantil. Igualmente, tienen este carácter las leyes de sanidad, las penales y las de policía y seguridad, así como las que tienen que ver con la competencia de los tribunales, las formas del proceso, los recursos contra las decisiones judiciales y los modos de ejecución de las sentencias.
Las anteriores disposiciones son, a juicio de Herrera Mendoza, uno de los más importantes méritos del Código, dado que en ellas se hace una minuciosa y metódica clasificación de las instituciones de riguroso orden público que, por tanto, excluyen la eficacia extraterritorial de leyes y sentencias extranjeras.
La orientación del Código Bustamante en materia de orden público internacional está directamente vinculada a la doctrina de Mancini, lo que le da un alcance muy amplio, conceptuándolo como una norma de aplicación apriorística y no como una excepción. En este marco se produce la confusión entre orden público internacional y leyes territoriales de ineludible aplicación a nacionales y extranjeros.
Se ha considerado, por vía de crítica, que la norma del artículo 4 del Código, según la cual “los preceptos constitucionales son de orden público internacional”, es correcta sólo en cuanto a ciertos principios de Derecho público o privado que sean fundamentales para el Estado en su organización y funcionamiento; de aquí que resulta incorrecta respecto de otros preceptos constitucionales que no tienen que ver con relaciones entre particulares que por su naturaleza son ajenas al orden público internacional.
LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El eventual rechazo del Derecho extranjero, como consecuencia del empleo por el juez de la excepción del orden público internacional, es el resultado de la confrontación entre el Derecho extranjero competente y los principios fundamentales del Estado sentenciador: en presencia de una norma extranjera incompatible se descarta su aplicación en defensa de esos mismos principios.
Esta concepción fue asumida por el legislador venezolano en el artículo 8° de la Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, mediante esta fórmula:
Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas, de conformidad con la Ley, sólo serán excluidas cuando la aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano.
Se afirma el carácter excepcional de esta limitación al Derecho extranjero, sin establecer definición alguna ni hacer referencias a las materias que la conforman. La norma legal venezolana es concordante con la disposición del artículo 5° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado que establece: “La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado, podría no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público”.
De acuerdo al artículo 8 de la Ley, las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicables de conformidad con esta Ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano”.
DIFERENCIA ENTRE ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL Y ORDEN PÚBLICO INTERNO.
En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado, dejarlo de lado por contravenir el orden público internacional es la excepción.
En la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es orden público internacional. Para nosotros es el conjunto de disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurídico que hacen la existencia misma de nuestra comunidad.
LA LEY EXTRANJERA CONTRARIA DEBE SER DEJADA DE LADO.
El concepto es diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público interno comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes.
No es lo mismo que una norma deba ceder ante la voluntad de las partes que ante la aplicación de un derecho extranjero.
El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la ley extranjera es contraria un interés superior.
Hace a la naturaleza de las cosas que la ley extranjera difiera de la nacional.
REFERENCIAS:
JOSE LUIS BONNEMAISON W. CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. CARACAS-VENEZUELA 2013. EDITORIAL VADELL HERMANOS EDITORES.
