“La Libertad Anhelada”, desde el pensamiento de Benjamín Constant.

En esta ocasión quisiera compartir el pensamiento de Benjamín Constant respecto al ideal de libertad, el autor refleja claramente dos visiones sobre la libertad, y que está basado en hechos de la vida real en un tiempo determinado, Constant nos habla con una claridad y firmeza asegurando que la libertad ha ido cambiando a través del pasar del tiempo.

Existe una distinción desde la antigüedad sobre la libertad, en tiempos anteriores los reyes, los sacerdotes, los militares, todos aquellos que gobiernan un Estado, tenían una libertad que le permitía ejercer cualquier acción sobre el pueblo, dejando entonces a todo un pueblo obligado a sus mandatos. Benjamín resalta que el pueblo tenía libertad limitada porque solo podía participar en el ejercicio del voto y para elegir su gobernante (una representatividad) pero al final era el monarca que terminaba sometiendo al pueblo y se perdía la libertad experimentada inicialmente.

Ahora bien, la libertad concebida por Constant es entendida como un estado del individuo donde no está sometido a regímenes que representen un tipo de esclavitud bien sea física o psicología, la libertad siendo un concepto abstracto, es aquella que le permite al hombre elegir, actuar, desenvolverse en su vida cotidiana sin ningún tipo de coacción y que pueda participar en la administración del gobierno en su propio país.

Es tanto la diferencia entre libertad de los antiguos y la de los modernos que, desde el ámbito de la religión, se nota satisfactoriamente, que en la antigüedad la religión no era una opción como hoy en día, cada persona estaba obligado a una creencia en especifico, dependiendo del rey que gobierne para el momento. Después se comienza a hablar de la libertad de culto, donde cualquier persona puede profesar cualquier creo religioso sin ningún tipo de problema, excepto aquellos casos especiales de religión (países árabes).

En la antigüedad la libertad estaba constreñida hasta en la vida privada, las personas en el plano privado, (lo que hoy en día para nosotros sería el Derecho privado), seguían estando bajo muchísimas leyes que no les permitían ser libre en su totalidad.

Benjamín Constant crea una diferencia entre libertad antigua y moderna, anteriormente la libertad se ganaba prácticamente al precio de la guerra, se compraba la libertad, la seguridad, la independencia, cada pueblo luchaba contra otro para obtener dichas conquistas y riquezas.  

El mundo moderno es algo totalmente distinto a la libertad de los antiguos, prácticamente hoy en día se establece que en principio toda persona es libre, goza de una libertad hasta con basamento religioso, (el libre albedrio) en las Sagradas Escrituras.

A pesar que nuestras leyes establecen que todas las personas tenemos derecho a libertad de pensamiento, opinión, de expresión, de actuar, todavía existen personas esclavas de su misma ideología y de regímenes dictatoriales.

Ricardo Camacho

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“Vía a la Ciudad de Dios” recordando a San Agustín por Ricardo Camacho

En el siglo V, San Agustín tomando como base la filosofía griega formula una visión social del Estado que busca el bien para todos los Cives, escribe una grandiosa obra titulada “De Civitate Dei”, la cual actualiza el pensamiento platónico desde en un ambiente apologético para el Cristianismo. El obispo de Hipona toma coma base el cristianismo para establecer los valores católicos en la sociedad, es obvio que la filosofía que plantea es una corrección contra el mal del contexto que está viviendo.

Para San Agustín el hombre tiende al bien por naturaleza, en él existe las ansias de conseguir la felicidad, pero hay factores externos que lo conllevan por el camino del mal, ejerciendo entonces el libre albedrio, decidirá su inclinación entre el bien o el mal. “Ciudad de Dios” nos plantea la idea que existe una Ciudad Celestial gobernada en Teocracia y una Ciudad Terrenal gobernada por ciudadanos paganos que representa la decadencia y el pecado. La primera es la Ciudad virtuosa (αρετή) , donde el sumo bien es el ideal principal para sus habitantes y como consecuencia lleva al ciudadano a la felicidad en presencia de Dios, recordando que en la Ciudad Celestial es el mismo Dios que gobierna bajo los gobernantes del momento según las leyes del Evangelio, podríamos decir que Dios actúa en persona de los que tienen el poder para hacer de la sociedad una comunidad de paz y solidaridad. La Ciudad Terrenal representa para nuestro autor, el pecado, la corrupción, el mal en todas sus acepciones y es el mismo hombre inclinado por el mal que realiza todos esos actos.

Ahora bien, San Agustín presenta en su magna obra la dicotomía entre la Ciudad Celestial y la Ciudad Terrenal, no es porque son dos ciudades, es una misma Ciudad, solo que el filósofo la divide para poder explicarla y fundamentar su teoría, así mismo tendremos en consideración que es el mismo hombre que vive en ella quien decide el estilo de Ciudad que quiere, partiendo siempre de la premisa de que todos somos libres para elegir. Los valores presentados por el Dr. de la Iglesia en “Ciudad de Dios” son totalmente aceptados en nuestro ordenamiento jurídico actual, deontológicamente debemos actuar bajo los principios y valores axiomáticos que están extrínseca e intrínsecamente en nuestra leyes. Decir que vamos “VÍA A LA CIUDAD DE DIOS”, es decir que queremos construir un País ético, lleno de valores, donde los hombres y mujeres vivan las máximas de la virtudes y podamos así luchar contra la injusticia y el mal.

Ricardo Camacho

La Moral Kantiana Olvidada

Hacia el siglo XVIII la concepción sobre moral seguía siendo influenciada por el idealismo de la Iglesia Católica, es decir, se observan secuelas de una marcada moral arraigada a los principios del cristianismo, es por ello que nacerá en algunos pensadores el deseo ferviente de desarrollar una moral que cumpla con principios basados en la razón y no en una teoría religiosa netamente. Se busca en esta corriente de pensamiento establecer un código moral que responda a los grandes acontecimientos sucedidos con anterioridad.

Uno de los grandes pensadores de este siglo es Immanuel Kant, quien construye una ley moral prácticamente dirigida como imperativo, incluso así la llamamos en la actualidad “Imperativo Categórico Kantiano”; éste código moral propuesto por nuestro autor se concibe como una manera de actuar correctamente, pero motivada por su propia voluntad y no por un conjunto de normas coactivas que lo obliguen al cumplimiento de la misma.

Immanuel Kant fue un filósofo prusiano de la Ilustración. Fue el primero y más importante representante del criticismo y precursor del idealismo alemán. Es considerado como uno de los pensadores más influyentes de la Europa moderna y de la filosofía universal.

Kant busca que cada individuo pueda actuar en la sociedad correctamente bajo sus propios principios éticos, siempre y cuando sea para bienestar común. Intrínsecamente la moral kantiana exige que el hombre trate a los demás como fin y no como medio, y que el comportamiento sea tal que se convierta en ley universal para que sea la máxima de todos los hombres.

Actualmente en Venezuela el “Imperativo Categórico Kantiano” pareciera que ha sido olvidado por todos, incluso existen expresiones coloquiales referentes a la palabra “moral” como la siguiente: ¡con qué moral! Y así tantas otras expresiones más, ya que cuando alguien intenta hablar de temas morales, todos quedan extrañados como si les hablaran de algo que no existiera actualmente. Sin embargo, hay personas en nuestra Nación que intentan dar el máximo para mejorar la sociedad; son esas personas que levantan admiración de otras, trabajan, estudian, educan y viven de tal manera que sus actos los realizan por la convicción de ser buenos ciudadanos y no porque los están vigilando o coaccionando.

Venezuela necesita en este momento de personas que recuerden y que vivan la moral propuesta por Kant, con la visión de establecer un accionar humano desde la propia voluntad del individuo para el bienestar de todos. “Obra solo según una máxima tal, que puedas querer al mismo tiempo que se torne en ley universal” (Immanuel Kant).

Autor: Ricardo Camacho

Hablemos la Jurisdicción Voluntaria.

En aspecto general la Jurisdicción no es otra que la facultad o potestad que el Estado posee y desarrolla emanado de su propia soberanía para administrar justicia.

En la doctrina latinoamericana, el profesor argentino Alsina considera que la Jurisdicción constituye la potestad conferida por el Estado a determinados órganos para resolver mediante sus decisiones, las cuestiones litigiosas que le sean sometidas y para hacer cumplir sus propias resoluciones.

Ahora bien, la jurisdicción puede distinguirse conforme a la naturaleza del derecho que se invoque y se clasifica en Jurisdicción Voluntaria y Jurisdicción Contenciosa, entendiéndose la Jurisdicción Contenciosa como aquella que ejerce el juez sobre intereses opuestos y controversias entre las partes.

Por su parte, la Jurisdicción Voluntaria es aquella en la que no existe controversia entre las partes. Se trata de actuaciones ante los Tribunales para solemnidad de ciertos actos, establecer un derecho, superar alguna dificultad jurídica, preconstituir una prueba o realizar un acto de fe pública.

Señalemos algunos ejemplos:

Declaración de Únicos y Universales Herederos.
Justificativo de Testigos.
Inspección Judicial
Título Supletorio.

Por lo tanto, en la Jurisdicción Voluntaria la función es meramente preventiva, simplemente se trata de asegurar algún derecho para evitar sea perjudicado en el futuro pero debemos tomar en cuenta que con dichas decisiones quedarán a salvo los derechos de terceros, no causan cosa juzgada y en consecuencia establecen una presunción desvirtuable.

Finalmente el maestro Carnelutti señala que el acto de jurisdicción voluntaria constituye muchas veces el “Prologo” de un litigio y niega la existencia de la Jurisdicción Voluntaria. Proclama que lo que verdaderamente existe es un “proceso voluntario”.

⚖Copyrigth:  Alexandra Balestrini IG: @alexa_balestrini
Abogado. Asistente Jurídico Judicial.
Enamorada del Derecho Procesal⚖😍
Colaboradora en @aquisehabladerecho

Decreto 826 fija visa para ciudadanos de Venezuela y amnistía para inmigrantes que no han violado la ley en Ecuador

El Decreto 826 del 25 de julio del 2019 establece un nuevo requisito para los ciudadanos de Venezuela que deseen ingresar a Ecuador: la visa humanitaria. El documento fue hecho público pasado el mediodía de este viernes 26 de julio y precisa que esa medida entrará en vigencia en un plazo de 30 días, contados a partir de la publicación en el Registro Oficial.

¿Qué pasará con los inmigrantes venezolanos que ya se encuentran en el país?

La disposición presidencial otorga una amnistía migratoria a todas las personas venezolanas que no hayan violado las leyes del Ecuador, y contempla un proceso de regularización que concluirá en marzo del 2020. Según el Decreto 826, la regularización de migrantes venezolanos se hará efectiva por motivos humanitarios y con base en un censo de extranjeros.

Transcripción textual de los cinco artículos del Decreto 826

Articulo 1.- OTORGAR una amnistía migratoria para todas las ciudadanas y ciudadanos venezolanos que no hayan violado las leyes del Ecuador y que:

 l) Hayan ingresado regularmente a través de los puntos de control migratorio al territorio del Ecuador hasta la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto Ejecutivo.

 2) Habiendo ingresado regularmente al Ecuador a través de los puntos de control migratorio, se encuentren en condición migratoria irregular por haber excedido el tiempo de permanencia otorgado a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto Ejecutivo;

Artículo 2.- IMPLEMENTAR un proceso de regularización por motivos humanitarios mediante la organización de un censo de extranjeros y el otorgamiento de una visa de residencia temporal de excepción por razones humanitarias para los ciudadanos venezolanos mencionados en el artículo I del presente Decreto Ejecutivo.

El proceso de visado contendrá criterios para el trámite preferente de visas para los grupos de atención prioritaria reconocidos en la Constitución de la República. La visa será gratuita, debiendo el solicitante asumir solamente el costo del formulario de solicitud. El proceso de regularización culminará el 31 de marzo de 2020.

Articulo 3.- DISPONER que se desarrollen los mecanismos que viabilicen el acceso al proceso de regularización a ciudadanas y ciudadanos venezolanos contenidos en los artículos 1 y 2 del presente Decreto Ejecutivo.

Articulo 4.- RECONOCER la validez de los documentos de viaje de las ciudadanas y ciudadanos venezolanos descritos en el artículo I de este Decreto, hasta cinco años después de la fecha de caducidad de los mismos, para efectos del proceso de regularización aquí dispuesto.

Artículo 5.- REQUERIR a todo ciudadano venezolano, para su ingreso a la República del Ecuador, la presentación de la visa de residencia temporal de excepción por razones humanitarias establecida en el presente Decreto, la visa consular de turismo o cualquier otra visa prevista en la Ley Orgánica de Movilidad Humana. Esta medida empezará a regir en el plazo de treinta (30) días a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto Ejecutivo”.

Este contenido ha sido publicado originalmente por Diario EL COMERCIO en la siguiente dirección:

https://www.elcomercio.com/actualidad/decreto-visa-amnistia-venezolanos-ecuador.html

HABLEMOS SOBRE EL CÓMPUTO DE LOS LAPSOS PROCESALES SEGÚN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA.

Sabiendo que la Constitución venezolana señala a El Proceso como en instrumento fundamental para la realización de la justicia, el derecho a la defensa, al debido proceso y a una tutela judicial efectiva resulta oportuno señalar que  los lapsos y términos hacen plena garantía al proceso.

 En ocasiones las partes durante el proceso se pueden ver afectadas consecuencia del desconocimiento que se tiene al momento de calcular los cómputos procesales, trayendo como consecuencia actuaciones extemporáneas que afectan el proceso. 

Las leyes adjetivas señalan de manera taxativa los lapsos y términos para el cumplimiento de cada uno de los actos procesales pero, existen ciertas actuaciones en las que el abogado litigante no sabe con exactitud si estos días deben compararse por días consecutivos de despacho o días calendarios consecutivos.

Al respeto la Sala Constitucional mediante sentencia N° 319 de fecha 09/03/2019 señaló: “Será la naturaleza del acto procesal el que distinguirá si el cómputo del lapso o término se realizará en días consecutivos de despacho o días calendarios consecutivos… Por lo cual, si la naturaleza del acto implica el ejercicio del derecho a la defensa, este debe realizarse exclusivamente cuando el Tribunal despache…”

 De manera que, en el procedimiento ordinario. Por ejemplo:  cuando se trate del acto de contestación a la demanda establecido en el artículo 344 de CPC venezolano que señala: “el emplazamiento se dará para comparecer dentro de los veinte(20) días siguientes a la citación del demandado…” conforme a la disposición con carácter vinculante dictada por la Sala y sabiendo que  la contestación de la demanda es el acto por excelencia que garantiza el derecho a la defensa a la parte demandada, indiscutiblemente este será computado en días consecutivos de despacho.

FINES DE SEMANA Y DÍAS FERIADOS EXCLUSIVE.

 Por último, estima la Sala “el cómputo que debe efectuarse para los días calendarios consecutivos será cuando se trate de lapsos y términos de mayor duración y se impone aquí, como es lógico, el principio de celeridad procesal.

Por ejemplo: en el lapso a que hace referencia el articulo 515 ejusdem que señala: “Presentados los informes, o cumplido que sea el acto para mejor proveer, o pasado el término para su cumplimiento, el Tribunal dictará su fallo dentro de los sesenta (60) días siguientes…”

De tal manera que estos 60 días se computarán en días calendarios consecutivos.

AUTORÍA Y REDACCIÓN:

AB. Alexa Balestrini

 Colaboradora en @AQUISEHABLADERECHO

IG: @ALEXA_BALESTRINI

REFERENCIAS.

Código de Procedimiento Civil Gaceta Oficial N° 4.209 Extraordinaria de fecha 18 de septiembre de 1990  Congreso de la República de Venezuela.

23 de junio: Día del Abogado

En estos últimos días en Colombia y Venezuela se celebra el día del ABOGADO, es por este motivo; que quiero desearles un Feliz Día a todos aquellos “Abogados” que trabajan día a día, ejerciendo la profesión como DIOS manda, y que a pesar de las dificultades actuales, y que puedan presentarse a cada uno de nosotros, nunca olvidemos actuar y pensar de forma Ética y Profesional, no debemos dejar a un lado la VERDADERA RAZÓN del “DERECHO”.

¡Puedo afirmar que todos la saben! pero lamentablemente muchos profesionales de esta área, no hacen las cosas como se debe y es por ello que se forja un conflicto de generalización cuando se habla de un Abogado, obviamente hay malos y buenos, es como todo, ¿Pero te pregunto, que clase eres tú?

Realmente estas contribuyendo y haciendo las cosas bien, AUTOEVALÚATE, si hay manera de mejorar, hazlo de inmediato, pon de tu parte y marca esa diferencia. No importa que la mayoría nos califique de deshonestos.

Ser humildes significa ser tolerantes con las opiniones de los demás, recordar que lo importante es hacer las cosas bien y de alguna manera contribuir a la SOCIEDAD, pues cada uno de nosotros tiene un rol en esta sociedad, si tu eres Abogado cumple con ser el mejor y también ayuda a otros, no digo que debes trabajar gratis, pero a veces ayudar a los más desfavorecidos, en su medida te hará reflexionar como persona, más allá de ponerse en los zapatos del otro, y si esta en tus manos ¡AYÚDALOS!, no saben la satisfacción que se siente, tómalo como una experiencia ganada, no todo en la VIDA es dinero, hay pequeñas cosas que te hacen ser más HUMANO.

¡Qué mejor ejemplo para darles a tus hijos!

🎓 Desde la familia de AQUÍ SE HABLA DERECHO ® ¡Se les desea un Feliz Día del ABOGADO, y recuerden que para hacerse GRANDE, hay que comenzar por hacerse PEQUEÑO!

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MODELO DE ACCIÓN INTERDICTAL

En esta entrada te traemos un modelo de Acción Interdictal adaptado a la normativa venezolana.

¿Qué es un interdicto?

Un interdicto es un procedimiento judicial sumario y de tramitación sencilla, cuyo objetivo es atribuir la posesión de una cosa a una determinada persona física o jurídica frente a otra, de manera provisional. El interdicto también se puede plantear para el caso de que exista una reclamación por algún daño inminente, cuya urgencia habrá de quedar justificada.

LEER MÁS: https://aquisehabladerecho.com/2017/09/30/que-son-interdictos/

Espero les sea de utilidad.

FUENTES CONSULTADAS:

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO (CPC) GACETA OFICIAL N° 39264 DEL 15 DE SEPTIEMBRE DE 2009.

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LA IMPORTANCIA DEL MÉTODO HISTÓRICO DE INTERPRETACIÓN HERMENÉUTICA.

¿QUÉ ES EL MÉTODO HISTÓRICO HERMENÉUTICO DE INTERPRETACIÓN? 

Siempre nos hemos preguntado que para estudiar una norma que se debe ver primero ¿La intención del Legislador de ese entonces? o ¿El sentido de la norma en sí de ese entonces? Pues bien, para responder estas cuestiones, el método histórico / evolutivo se fue desarrollando para ahondar en estas cuestiones. Saleilles ya había propuesto que el método histórico podía admitir que como en el método exegético los textos legales eran la base fundamental para realizar la interpretación, pero que no eran directamente en estos “sino en sus causas y en su significación histórica, como elemento vivificador de las leyes” 

El método histórico remonta sus orígenes a los comienzos del siglo XIX, como una reacción a los excesos de las escuelas clásicas tanto filosóficas como racionalistas de tipo práctico, legalista y exegético. Anteriormente Vico en “Ciencia Nueva” había planteado la importancia del elemento histórico dentro del derecho. A esto se le denominó historicismo jurídico, y sus raíces pueden trazarse en Alemania donde fue cultivado y sistematizado para poder dar pie a la Escuela Histórica del Derecho, donde se destacaron los nombres de Friederich Savigny como su artífice y a Georg Friederich Puchta como su inmediato seguidor. 

No podemos dejar atrás el concepto de Stahl que afirma que “la aportación de la Escuela histórica no consiste en haber cultivado la historia del Derecho sino en haberla considerado formando parte integrante y esencial del Derecho”, en otras palabras la piedra angular de la escuela histórica fue considerar que el derecho no es un producto de la razón humana sino del “espíritu del pueblo”. En este contexto de ideas románticas, Savigny parte así de la unidad principal de un Derecho nacido del lenguaje, costumbres nacionales y cultura que considera  “la esencia más íntima de la nación y de su historia”. El Derecho se desarrollaría con el mismo Pueblo, se configuraría desde el Pueblo y moriría cuando el Pueblo perdiera sus rasgos propios. El “espíritu del Pueblo” (Volkgeist), como conciencia común del pueblo se diferencia en distintos grados del desarrollo cultural para formar la conciencia de derecho propia del jurista. Las energías que soportan la creación del derecho son esas fuerzas inmanentes al pueblo, no la arbitrariedad de un legislador. 

El método histórico de interpretación, ha constituido indudablemente uno de los métodos más tradicionales de interpretación de la norma, Martin Heidegger ya había planteado que en el método histórico “Toda interpretación correcta tiene que protegerse contra la arbitrariedad de las ocurrencias y contra la limitación de los hábitos imperceptibles del pensar, y orientar la mirada a la cosa misma. El que quiere comprender un texto realiza siempre un proyectar. Tan pronto como aparece en el texto un primer sentido, el intérprete proyecta enseguida un sentido del todo. Esta descripción es simplista. Pues toda revisión del primer proyecto estriba en la posibilidad de anticipar un nuevo proyecto de sentido. La interpretación empieza siempre con conceptos previos que tendrán que ser sustituidos progresivamente por otros más adecuados. Y es todo este constante re proyectar, en el cual consiste el movimiento de sentido del comprender e interpretar, lo que constituye el proceso.” Es de especial importancia la intervención de Heidegger, pues nos da luces sobre un adecuado proceso de interpretación. Considero de igual importancia que el método planteado por el mencionado autor, busca que para realizar una interpretación correcta debemos tener como meta lograr comprender la intención que busca la norma. No debe olvidarse que el intérprete debe tener como escudo, su proyectar pues, con el proyecto, le brinda ya interpretado el texto es la proyección total del texto, en otras palabras, descifrar el significado del texto que no es más que el sentido que se presume que tiene que encontrarse dentro del texto. 

Por su parte, Claude Du Pasquier explica que este método consiste en investigar el estado de espíritu en que se encontraban los autores de la ley; los motivos que los han llevado a legislar y cómo se han representado la futura aplicación de los textos elaborados. A este efecto, se examinan los primeros proyectos de la ley que se trata y se les compara con el texto definitivo para saber en qué sentido el poder legislativo ha precisado o transformado su pensamiento. Son así estudiados las exposiciones de motivos, los mensajes del poder ejecutivo, las cartas e informes de las comisiones encargadas, debates plenarios y todo aquello que ha precedido a la aplicación de la ley. 

Sin embargo este método hermenéutico fue duramente criticado por Julien Bonnecase quien afirmó que este método “atribuye al texto legal, sentidos que varían con el tiempo y da por misión a la jurisprudencia el fijar tanto en cada época como en cada caso, el alcance del texto de la ley, en conformidad con el estado social existente. Efectivamente un método semejante conduce a la arbitrariedad más completa, y al amparo de los textos, el juez puede dar libre curso a su fantasía”. 

Por otro lado tenemos que Caamaño afirma que el método histórico “se apoya en la concepción de que la ley no es la expresión de la voluntad difícil de conocer, sino la expresión de la justicia. Una vez expedida tiene vida propia y ha de adaptarse a las necesidades de la vida social, para que no choque con aquella característica primordial haciéndose inocua. Una vez adoptada una ley, se desprende del pensamiento del legislador y lleva una vida propia e independiente, sujeta a las transformaciones evolutivas, esencialmente subordinadas al medio social, cuyos movimientos debe seguir. El autor de la ley no ha tenido un concepto y una voluntad personales. El contenido de la ley dependerá de la conciencia popular que interpreta cada día”, agrega igualmente que “Siguiendo el sistema, los jueces no aplican un texto muerto, sino prescripciones continuamente vivificadas.” 

Gadamer afirma que “A diferencia de las ciencias que se respaldan en métodos cuantitativos, en lo que a investigación se refiere,  las ciencias que asumen el método histórico hermenéutico buscan ante todo la comprensión del sentido, orientaciones y fines de la acción humana, más que su mera medición o presentación en términos positivos 

Las acciones humanas, que subyacen como objeto de estudio, en primera o última instancia, dependiendo de la perspectiva que asuma el investigador social, podrán ser indagadas con el método histórico-hermenéutico, a partir del mundo subjetivo de los autores de dichas acciones, logrando avanzar la comprensión mas allá de los hechos objetivos y contextuales de aparición de dichas acciones.” 

Respecto a este método, Larenz ha dicho que “Este método, debe tenerse en cuenta para averiguar el sentido de la ley normativamente decisivo y, sobretodo, la intención reguladora del legislador y las decisiones valorativas por él encontradas, así, para conseguir manifiestamente esa intención siguen siendo pauta vinculante para el juez, incluso cuando acomoda la ley a nuevas circunstancias no previstas por el legislador, o cuando la complementa. “ 

Incluso a estas afirmaciones de Larenz, que se asemejan al planteamiento que Ihering consideraba sobre este método que no eran más que la formulación de un apotegma que se reduce a que “Partimos de la concepción de que el Derecho es un organismo dominante objetivo encaminado a lograr la libertad humana. Este apotegma daría como pie, a lo que se quería y es el método histórico tal como lo conocemos hoy. 

¿QUE CARACTERIZA AL METODO HISTÓRICO?

Stammler, ha afirmado que existe una manera unitaria de formular todo nacimiento del derecho, debe fundarse sobre las bases de toda investigación empírica que no es más que los moldes que encierran el método de la teoría histórica del derecho. Para ello se han creado unos criterios básicos de estudio del método histórico que son: 


1-Evolucion constante del Derecho. 

2-Oposicion al Derecho Natural. 

3-Repulsion a la Codificación. 

4-Formulacion a la Ciencia Jurídica. 

5-Consagración del Derecho consuetudinario. 

6-Valoración del aspecto lógico y dogmatico del derecho. 

7-Metodo de Interpretación. 

8-Estudio del Derecho Romano. 

9-Actitud Crítica. 

Ahora bien, considerados estos aspectos, procedemos a analizarlos cada uno detalladamente. 

La evolución constante del Derecho: Se ha considerado que el derecho evoluciona y se transforma constantemente pues el derecho se desarrolla con el tiempo que lo modifica y lo transforma con completa y entera independencia de las voluntades individuales y de acuerdo a las diversas manifestaciones del espíritu popular. En cada etapa del tiempo, el derecho debe encaminar su actividad a examinar, rejuvenecer y mantener fresca la regulación existente. Propiamente la regulación jurídica debe escapar a toda generalización e inmutabilidad ya que como hemos dicho el derecho no surge a través del Estado, pues presupone ya su existencia jurídica. 

Oposición al Derecho Natural: Tanto como Savigny, como Puchta, se opusieron a un Derecho Natural pues como premisa principal tienen que el Derecho es un producto de la evolución histórica. Puchta, niega la posibilidad de existencia de un Derecho Natural como un principio inspirador pero, admite que ese ideal pueda lograrse a través de las manifestaciones del espíritu del pueblo. 

Repulsión a la Codificación: Savigny se opuso tajantemente a la codificación del derecho que había sido propugnada por Thibault, considerando que la codificación solo lleva a la fosilización del derecho. Menciona dicho autor que el derecho nace de la costumbre, que no es más que la expresión inmediata de la conciencia jurídica popular. 

Formulación de la Ciencia Jurídica: Surge del procedimiento orgánico que los juristas han impreso al derecho popular para desenvolver y completar su unidad, como representantes de la nación y traducirla en forma lógica para ser técnicos del Derecho. 

Valoración del aspecto lógico y dogmatico del derecho: La escuela histórica ha negado el aspecto metafísico del derecho y de la ciencia jurídica derivada de este, sine embargo acepta la valoración lógica, dogmatica y sistemática de dicha escuela. La escuela histórica no niega todos los conceptos, sino los conceptos a priori para poder entender que todo concepto entraña un contenido de la experiencia históricamente valido. 

De igual manera no niega la generalización, sino concretamente la generalización que no tenga base un conocimiento empírico. Como característica clave, tenemos que la dogmatica jurídica, recluta -si podemos decirlo así- a la escuela histórica pues dota a la dogmatica de un amplio contenido histórico. 

Si observamos cuidadosamente la dogmatica, encontramos que no es más que el reflejo del método histórico pues es en un sentido ontológico, el derecho es un todo orgánico y en sentido lógico también lo es. 

Método de Interpretación: El método de interpretación propuesto por Savigny, es el despertar de un ánimo de realizar el examen lógico de la norma y propone que la interpretación es un acto intelectual, jurídico, principalísimo y fundamenta a la ciencia jurídica. Pero también quiere darnos otro objetivo que no es más que percibir, captar, mediante la asimilación de las fuentes y servir a la conciencia humana unos caracteres precisos para lograr la adecuada interpretación. 

Estudio del Derecho Romano: Savigny, siempre propendió a que los juristas de la época, tuvieran la misma admiración por la ley que los juristas romanos tenían en ese entonces. Dice que el Derecho Romano presenta una proporcionalidad perfecta donde el elemento estable y progresivo de la norma no pide la codificación. 

Actitud Crítica: El estudio filológico e histórico de la norma y la depuración de las fuentes jurídicas constituyen el punto de partida de esta tarea que es la joya de la corona de este método. La escuela historia avoca el pensamiento de Niebuhr que no es más que la frase de cabecera de este método “Es necesario, ante todo, conservar en el estudio de la ciencia, una verdad inalterable; no dar nunca como cierto el más pequeño detalle sin tener la convicción profunda de su certidumbre; y si proponemos una conjetura, emplear todos los métodos para fijar su grado de verosimilitud.” 

La historia de la hermenéutica nos enseña también que junto a la hermenéutica filológica existieron una teológica y otra jurídica, las cuales comportan junto con la primera el concepto pleno de hermenéutica. El estrecho parentesco que unía en su origen a la hermenéutica filológica con éstas dos reposaba sobre el reconocimiento de la aplicación como momento integrante de toda comprensión. Tanto para la hermenéutica jurídica como para la teológica es constitutiva la tensión que existe entre el texto −de ley o revelación− por una parte, y el sentido que alcanza su aplicación al momento concreto de la interpretación, en el juicio o en la predicación, por otra. 

POSTULADOS DEL METODO HISTORICO. 

El método histórico, es un método romántico donde se exalta el sentimiento del instinto y de lo inconsciente sobre lo consciente. Este método también se considera que es una reacción frente a la espontaneidad, la tradición y la costumbre histórica. No podríamos dejar atrás que la Revolución Francesa, trajo ciertos principios de abstracción y de sentimientos a priori. El método histórico quiere condensar lo racionalista, abstracto y anti histórico dentro de principios de individualidad, concreción e historicidad. 

Los principios claves que fueron derivados de este método son 3: 

1- Empirismo. 

2- Relativismo. 

3- Anti racionalismo. 

Sin embargo es clave destacar la posición de la cual el historicismo reconoce y admite un criterio superior de valoración, dependiente no de la razón sino del espíritu popular que es la razón vital y que se manifiesta históricamente dentro de la conciencia popular. Otra clave acotación es que, sabiendo que es un movimiento romántico, propugnó el espíritu popular, el alma colectiva y la conciencia jurídica popular. 

Cabe afirmar para cerrar este capítulo que la escuela histórica exalta las diferencias nacionales y las transformaciones temporales de la norma jurídica y reconoce la unidad en la variedad a diferencia del método positivista pues existe un fondo común que responde a la naturaleza común humana. 

CRITICA AL METODO HISTORICO. 

Todo método, no es perfecto y el método histórico tiene unos graves defectos que se pueden subsanar mediante un correcto análisis de cada uno de ellos. 

A continuación presento, las criticas que más se le han imputado a dicho método. 

1- Falta de profesión de fe filosófica: El método histórico ha sido duramente cuestionado pues su abierta aversión a la consideración filosófica lo han considerado que no debe considerarse como un método del Derecho. Sabiendo que se cree en una ruta del conocimiento histórico debe también considerarse que le quita al derecho un criterio valorativo pues la indagación empírica no es permitida. 

2- Concepción del Derecho: Muchos tratadistas han considerado que la concepción del derecho para el método histórico es un proceso pacífico, lento y paulatino pues olvida la realidad circundante y es meramente una lucha social en orden de captar los ideales jurídicos en orden de lograr aquí unas consideraciones de oportunidad y progreso. El perfeccionamiento de la norma, para los críticos debe ser sujeto a un análisis de conveniencia y no buscar el sentido de la norma según el momento que se vive. 

3- Rompimiento del eje habitual: El método histórico, es duramente criticado en este aspecto pues, se rompe todo eje de la teoría pues, basar la afirmación de la realidad de un pueblo o alma nacional, únicamente se logra a través de tendencias místicas y olvidan la verdadera observación de los hechos circundantes a la creación de la norma. 

Por otro lado tenemos que el método histórico pide al intérprete desprenderse de toda teoría y procedimiento metódico que le impida conocer la real intención histórica que se tenía en ese entonces. Por ende no puede existir positivismo dentro de este método pues choca con el precepto de la lex scriptum y reemplazarlo por la lex scherta, donde la realidad histórica no debe olvidarse y debe ser fundamental para poder entender el significado real de la norma. 

“Puesto que el hombre crea y modifica sucesivamente las partes del medio artificial, es en él en donde residen las fuerzas motrices de la historia, como lo pensaba Vico y la sabiduría popular, y no en la Justicia, el Progreso, la Libertad y otras entidades metafísicas, como lo repiten aturdidamente los historiadores más filósofos. Estas ideas confusas e imprecisas varían según las épocas históricas y según los grupos y hasta los individuos de una misma época, pues ellas son reflejos en el pensamiento de los fenómenos que se producen en las diversas partes del medio artificial: por ejemplo, el capitalista, el asalariado y el magistrado tienen nociones diferentes sobre la Justicia. El socialista entiende por justicia la restitución a los productores asalariados de las riquezas que les han sido robadas, y el capitalista, la conservación de estas riquezas robadas, y como este último posee el poder económico y político, su noción predomina y hace la ley, que, para el magistrado, se convierte en Justicia. Precisamente porque la misma palabra recubre nociones contradictorias, la sociedad ha hecho de estas ideas un instrumento de engaño y de dominio.” 

“Así, pues, en el curso del desarrollo humano, las pasiones fundamentales se transforman, se reducen y se extinguen, mientras que otras nacen y crecen. No indagar en el ser humano las causas determinantes de su producción y evolución sería admitir que, a pesar de vivir en la naturaleza y en la sociedad, no sufre la influencia de la realidad ambiente. Una suposición tal no puede nacer, ni siquiera en el cerebro del más quintaesenciado idealista, pues éste no se atrevería a afirmar que se debe encontrar el mismo sentimiento de pudor en la mujer de la familia decente y en la desdichada mujer que se gana la vida con su sexo; la misma rapidez de cálculo en el empleado de banco y en el académico; la misma agilidad digital en el pianista profesional y en el peón albañil. Es, pues, incontestable que el hombre, tanto física como intelectual o moralmente, sufre de una manera inconsciente, pero profunda, la acción del medio en el cual vive. 

¿QUE BENEFICIOS HA TRAIDO EL METODO HISTORICO?

Como han afirmado varios tratadistas, la escuela de Savigny, ha dado al derecho una nueva y más profunda concepción de lo que entendemos por derecho. No podemos dejar atrás que nos puede facilitar aun más el estudio de la norma pues nos facilita soluciones actuales de cómo podemos interpretar la normatividad adecuadamente. 

Por otro lado tenemos que la relación preexistente entre hecho y derecho es en miras de la determinación precisa de una norma y la pertinencia con la que se aplica a casos concretos. 

Dejemos pues que Gadamer nos explique el importante papel que tiene la experiencia dentro del método histórico. 

“La hermenéutica jurídica recuerda por sí misma el auténtico procedimiento de las ciencias del espíritu. En ella tenemos el modelo de relación presente y pasado que estábamos buscando. Cuando el juez intenta adecuar la ley transmitida a las necesidades del presente tiene claramente la intención de resolver una tarea práctica. Lo que en modo alguno quiere decir que su interpretación sea una traducción arbitraria. El juez intentará responder a la idea jurídica de la ley mediándola con el presente. Lo que intenta reconocer es el significado jurídico de la ley, no el significado histórico de su promulgación.” 

“El que la experiencia es válida en tanto en cuanto no sea refutada por una nueva experiencia, caracteriza evidentemente a la esencia general de la experiencia, con independencia de que se trate de su organización científica en sentido moderno o de la experiencia de la vida cotidiana tal como se ha venido realizando desde siempre. Esta caracterización se corresponde perfectamente con el análisis aristotélico de la inducción. Sin embargo, la generalidad de la experiencia no es todavía la generalidad de la ciencia; en Aristóteles adopta más bien una posición media, indeterminada, entre las muchas percepciones individuales y la generalidad verdadera del concepto. La ciencia y la técnica tienen su comienzo en la generalidad del concepto. 

La experiencia no es la ciencia misma, pero es su presupuesto necesario. A su vez tiene que estar ya asegurada, esto es, las observaciones individuales debe mostrar regularmente los mismos resultados. Sólo cuando se ha alcanzado ya la generalidad de la que se trata en la experiencia puede plantearse la pregunta por la razón y en consecuencia el planteamiento que conduce a la ciencia. 

En cualquier caso importa retener que la generalidad de la experiencia a que alude Aristóteles no es la generalidad del concepto ni la de la ciencia. La experiencia sólo se da de manera actual en las observaciones individuales. No se la sabe en una generalidad precedente. De esto deriva la especial importancia de la experiencia en el método histórico pues es mas practico y no es tan delicado como el método exegético. 

Ahora bien el jurista tiene que pensar también en términos históricos; sólo que la comprensión histórica no sería en su caso más que un medio. A la inversa al historiador no le interesaría para nada la tarea jurídico dogmática como tal. 

Como historiador trabaja en una continuada confrontación con la objetividad histórica a la que intenta ganar en su valor posicional en la historia, mientras que el jurista intenta reconducir esta comprensión hacia su adaptación al presente jurídico. El problema es ahora hasta qué punto es ésta una descripción suficiente del comportamiento del historiador. El propio Savigny en 1840 entiende la tarea de la hermenéutica jurídica como puramente histórica. 

El tiempo se ha encargado de demostrar con suficiente claridad hasta qué punto esto es jurídicamente una ficción insostenible. Por razones estrictamente jurídicas es necesario reflexionar sobre el cambio histórico de las cosas, pues sólo éste permite distinguir entre sí el sentido original del contenido de una ley y el que se aplica en la praxis jurídica. Es verdad que el jurista siempre se refiere a la ley en sí misma. Pero su contenido normativo tiene que determinarse respecto al caso al que se trata de aplicarla. Y para determinar con exactitud este contenido normativo no se puede prescindir de un conocimiento histórico del sentido originario. Está obligado a admitir que las circunstancias han ido cambiando y que en consecuencia la función normativa de la ley tiene que ir determinándose de nuevo.” 

“A la inversa, el historiador pretende simplemente dilucidar el significado histórico de la ley; aunque no puede ignorar que su objeto es una creación de derecho que tiene que ser entendida jurídicamente. En toda comprensión histórica está implicado que la tradición que nos llega habla siempre al presente y tiene que ser comprendida en esta mediación. Así la hermenéutica jurídica está capacitada para devolver a la hermenéutica histórica todo el alcance de sus problemas y reproducir así la vieja unidad del problema hermenéutico en la que vienen a encontrarse el jurista, el teólogo y el filólogo. 

“Para la posibilidad de una hermenéutica jurídica es esencial que la ley vincule por igual a todos los miembros de la comunidad jurídica. La tarea de la interpretación consiste en concretar la ley en cada caso, esto es, en su aplicación. En la idea de un ordenamiento jurídico está contenida la sentencia que el juez no obedezca a arbitrariedades.” 

CONCLUSIONES SOBRE EL METODO HISTORICO. 

1- El método histórico propugnó la creación de un sentido histórico en la norma y fomento especialmente la creación de la diacrónica jurídica. 

2- La creación de un método nuevo con carácter histórico y sistemático, fue importante para dar pie al método histórico. 

3- El método histórico surgió como un muro de contención frente a los excesos que el “ius naturalismo” quiso implantar. 

4- La escuela histórica, es el antecedente directo para la creación de la lógica jurídica y la dogmatica jurídica que posteriormente Ihering habrá de perfeccionar. 

5- Cabe resaltar la posición de que la escuela histórica resalta la creación de la jurisprudencia conceptualista que desafortunadamente fue blanco de críticas e ironías por parte de los discípulos de Ihering. 

No puede olvidarse que como afirma Hernández Gil “la escuela histórica, que parecía avocada a la sociología jurídica terminó engendrando una dogmatica y una normatividad que no era acorde a los planteamientos de Savigny” 

Para finalizar destacamos esto “Para la hermenéutica, el mundo no puede ser pensado como algo fijo o estático, sino como continuamente fluyente. La realidad siempre remite a un proceso, a un desarrollo en el tiempo (historia), a un proyecto que nos ha sido transmitido (tradición) y que nosotros retomamos. Por ello, entender el mundo es tomar conciencia histórica del vínculo que se produce entre tradiciones a la vez que de la distancia que se da entre ellas. Como parte de una determinada realidad histórica y procesal, nuestra visión del mundo será siempre parcial, relativa y contingente” 

AUTOR: SERGIO ANDRES ACEVEDO LIAN 

SEMINARIO DE HERMENEUTICA JURIDICA LABORAL 

FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BUCARAMANGA 

MAYO, 2010

[ 1 ]. Augusto GONZALEZ RAMIREZ- Introducción al Derecho. Editorial Librería del Profesional. Bogotá 2007 

[ 2 ]. Friederich STAHL- Historia de la Filosofía del Derecho 

[ 3 ]. Georg GADAMER- Verdad y Método. Editorial Sígueme. Madrid 1985 

[ 4 ]. Julien BONNECASE- Introducción al Estudio del Derecho- Editorial Santafé. Bogotá 1945 

[ 5 ]. Manuel CAAMAÑO- Introducción al Estudio del Derecho-Editorial Cromos. Bogotá 1950. 

[ 6 ]. Karl LARENZ- Metodología de la Ciencia del Derecho. Editorial Ariel. Salamanca 2002. 

[ 7 ]. Rudolf STAMMLER- Sobre el método de la escuela histórica del Derecho. 

[ 8 ]. Peter LAFARGUE- El Método histórico. 

[ 9 ]. Georg GADAMER- Op Cit. 

[ 10 ]. La Hermenéutica y el estudio cuantitativo.