Los avances científicos hicieron posible en el siglo XX, más específicamente, a partir de los años setenta, nuevas formas de originar vida humana. Hasta entonces la generación humana sólo podía tener lugar como consecuencia de la relación sexual entre hombre y mujer.
Las nuevas técnicas para la procreación son, esencialmente, la fertilización in vitro y la inseminación artificial, aunque los primeros éxitos de esta última en la especie humana de deben a Thoaret, en 1875. Ellas determinan nuevas formas de paternidad y maternidad que revelan la escisión de facetas otrora unidas.
1. Fertilización in vitro (FIV) es una de las técnicas más comunes y eficaces disponibles para mejorar sus posibilidades de embarazarse. Implica la fertilización de óvulos fuera del cuerpo, en una caja de Petri, que luego se implantan en el útero de la mujer.
2.Inseminación Artificial (IA) es una técnica de reproducción asistida que consiste en introducir los espermatozoides, ya sean del cónyuge como de un donante, en el útero de la mujer.En los supuestos de fertilización in vitro pueden concurrir hasta seis personas con interés en la operación y posibles pretensiones de paternidad o maternidad a saber: la mujer que da a luz y su marido, el hombre y la mujer que aportan gametos concurrentes a formar el embrión que genéticamente no procede de la mujer gestante ni de su esposo, así como los cónyuges de cada uno de ellos. En la inseminación artificial concurren la mujer inseminada que puede ser soltera o casada, siendo casada puede ser inseminada con el semen del esposo o de un tercero y, en este último caso, contar o no con el consentimiento del marido; el hombre que suministra el semen; la mujer diferente a la de la pareja que permite ser inseminada y que puede ser soltera o casada y el marido de ésta.Esta diversidad de sujetos intervinientes en el proceso de generación asistida requiere de una serie de arreglos o de convenios previos, y por eso, nos enfrentamos a temas como el de la calificación jurídica de esos acuerdos o contratos y el de la posibilidad de adaptación de las categorías negociales tradicionales de voluntad encaminadas a provocar la aplicación de las nuevas técnicas de reproducción humana. De igual forma, es menester analizar la legitimidad de los predichos actos jurídicos, a la luz de nuestro Derecho vigente.
A. Calificación jurídica de los actos de los interesados en la reproducción humana asistida.
a. El convenio con la mujer extraña que ha de suministrar el óvulo o con el hombre extraño a la pareja que ha de suministrar la esperma es, en esencia, una donación o una compraventa, según el suministro sea a título gratuito un oneroso.
b. El convenio con la madre sustituta para que acepte el implante o ser inseminada artificialmente y para que convenga en gestar la criatura, darla a luz y entregarla a la otra parte, es un contrato de servicio que en nuestra legislación corresponde a un contrato de trabajo.
Si el óvulo utilizado en la FIV es de la madre sustituta o si ella es inseminada artificialmente, en el contrato, por regla general, se incluye una cláusula en virtud de la cual la madre sustituta da su consentimiento para la adopción de la criatura por la persona o matrimonio que contrata..c. Los servicios del hospital o clínica y del o de los médicos escogidos para llevar a efecto la fertilización in Vitro o la inseminación artificial, se pueden considerar como contratos de prestación de servicios no laborales, porque falta la subordinación requerida por los contratos de trabajo.
B. Legitimidad de tales contratos.
a. En el Derecho Comparado.
El más reciente movimiento legislativo sobre esta materia ha tenido lugar en españa; en ese país fue promulgada la Ley 35, el 25 de noviembre de 1988, sobre técnicas de Reproducción Asistida que en su art.10 preceptúa:
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación , con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación respecto del padre biologico, conforme a las reglas generales. El Reino Unido de Tan Bretaña e Irlanda del Norte por Surrogacy Arrangements Acta de 1985 prohíbe la publicidad y gestión comercial encaminada a fomentar un acuerdo o contrato de maternidad subrogada. En Australia, el Estado de Victoria es el único que ha legislado por Infertility (Medical Procedures) Act.1984, la nulidad del contrato de maternidad subrogada. Se han pronunciado en contrario, aunque sin legislación específica al respecto Canada, Holanda y Puerto Rico.
En los Estados Unidos de Norte América, a pesar de haber consenso acerca de la necesidad de promulgar legislación especial en esta materia, no ha sido aprobado ninguno de los proyectos de la ley que ha habido. Pero fue en ese país donde ocurrió el caso jurisprudencia más resonante: William y Elizabeth Stern convinieron con Mary Beth Whitehead que esta sería inseminada con la esperma de William y les entregaría el hijo cuando naciera; Mary percibiría diez mil dólares del matrimonio Stern. Nació la niña el 27 de marzo de 1986. Mary la llamo Sara, y los Stern, Melissa. Después de haberles entregado la niña a los Stern, Mary Beth se arrepintió y volvió a buscarla, pretendiendo quedarse con ella. Allí comenzó una batalla judicial. Se discutió en el juicio la validez del contrato. El juez de Primera Instancia lo considero lícito y descartó que se tratara de una compraventa de un bebé porque William era el padre biológico y genético de la criatura que era, en consecuencia, su hija. La guarda le fue acordada a William, pues se consideró que Mary había renunciado a sus derechos de madre al firmar el contrato.
La sentencia fue apelada. Finalmente, la Corte se pronunció por la invalidez del contrato y con fundamento en el Derecho Civil, resolvió el caso como de tenencia y régimen de visitas entre padres extramatrimoniales que no conviven. Se confirmó la guardia otorgada a William Stern y se estableció un régimen de visitas a favor de Mary Whitehead.
b. En Venezuela. En nuestro país no existe legislación específica al respecto, razón por la cual debemos analizar, a la luz de nuestro Derecho vigente, la legitimidad de los acuerdos requeridos por la reproducción asistida.
– Donación o compraventa de óvulos o semen.
Opina el maestro Francisco López Herrera, que este tipo de acuerdos debe considerarse en nuestro medio, como contrario al orden público y a las buenas costumbres, pues atentan contra la dignidad del hombre porque significan un tráfico de simientes de vida humana.
Y así como la persona humana está fuera del comercio por razones de orden público y por ende, no puedes ser objeto de donación ni de venta, debe admitirse que algo similar tiene que acontecer con el germen de vida que cada mujer y cada hombre lleva en sí.
-Contratación de madres sustitutas. Esencialmente, el convenio consiste en que la mujer contratada (madre sustituta) se compromete a gestar uno o más embriones humanos, a dar a luz a la o las criaturas resultado de esa gestación y a entregar esa o esas criaturas a la contraparte. Tales contratos deben considerarse también como contrarios al orden público y a las buenas costumbres, porque atentan contra la dignidad humana.
-Contratación de profesionales y de hospitales y clínicas.
Para llevar a efecto la fertilización in vitro y la posterior implantación del embrión así logrado en el útero de una mujer, se requiere la contratación de profesionales que realicen el procedimiento y de hospitales, o clínicas para llevarlo a cabo. En caso de la inseminación artificial, aunque la técnica es más sencilla, lo usual es que también se recurra a para efectuarla a profesionales de la medicina y a clínicas u hospitales. La conservación de embriones o semen mediante congelación, igualmente necesita personal capacitado e institutos capacitados.
Por las mismas razones por las cuales deben considerarse ilícitas la compraventa o donación de óvulos o semen, la contratación de madres sustitutas y las técnicas de fertilización in vitro, todas las convenciones utilizadas para llevar a cabo este procedimiento o el de inseminación artificial – con la excepción de los que se celebran para la inseminación artificial de la esposa con esperma del marido- quedan viciado de nulidad . Lo mismo ocurre con todos los contratos que tengan por objeto la congelación de embriones o de semen humano para su posterior utilización en la procreación asistida o en la experimentación. Son contrarios al orden público y a las buenas costumbres.
La Sentencia de la Sala Constitucional de fecha: 27/07/2006, No. 1456, constituye hasta ahora la “Sentencia Líder” en el tema de la Inseminación Artificial, ya que como hemos explicado a nivel legislativo, no tenemos previsión al respecto.
Abg. Mylener Echeverría
Derecho Civil-Familia
Administradora de @civilizate
Consultas civilizate5@gmail.com
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
-DE LUIGI GRISANTI, Isabel. Lecciones de Derecho de Familia. 20° edicion. Editores Hermanos Vadell. Caracas, 2013.
WEB CONSULTADAS:
-https://www.stanfordchildrens.org-https://fecunmed.com
LEY:
Código Civil Venezolano.
