¿QUÉ ES EL MÉTODO HISTÓRICO HERMENÉUTICO DE INTERPRETACIÓN?
Siempre nos hemos preguntado que para estudiar una norma que se debe ver primero ¿La intención del Legislador de ese entonces? o ¿El sentido de la norma en sí de ese entonces? Pues bien, para responder estas cuestiones, el método histórico / evolutivo se fue desarrollando para ahondar en estas cuestiones. Saleilles ya había propuesto que el método histórico podía admitir que como en el método exegético los textos legales eran la base fundamental para realizar la interpretación, pero que no eran directamente en estos “sino en sus causas y en su significación histórica, como elemento vivificador de las leyes”
El método histórico remonta sus orígenes a los comienzos del siglo XIX, como una reacción a los excesos de las escuelas clásicas tanto filosóficas como racionalistas de tipo práctico, legalista y exegético. Anteriormente Vico en “Ciencia Nueva” había planteado la importancia del elemento histórico dentro del derecho. A esto se le denominó historicismo jurídico, y sus raíces pueden trazarse en Alemania donde fue cultivado y sistematizado para poder dar pie a la Escuela Histórica del Derecho, donde se destacaron los nombres de Friederich Savigny como su artífice y a Georg Friederich Puchta como su inmediato seguidor.
No podemos dejar atrás el concepto de Stahl que afirma que “la aportación de la Escuela histórica no consiste en haber cultivado la historia del Derecho sino en haberla considerado formando parte integrante y esencial del Derecho”, en otras palabras la piedra angular de la escuela histórica fue considerar que el derecho no es un producto de la razón humana sino del “espíritu del pueblo”. En este contexto de ideas románticas, Savigny parte así de la unidad principal de un Derecho nacido del lenguaje, costumbres nacionales y cultura que considera “la esencia más íntima de la nación y de su historia”. El Derecho se desarrollaría con el mismo Pueblo, se configuraría desde el Pueblo y moriría cuando el Pueblo perdiera sus rasgos propios. El “espíritu del Pueblo” (Volkgeist), como conciencia común del pueblo se diferencia en distintos grados del desarrollo cultural para formar la conciencia de derecho propia del jurista. Las energías que soportan la creación del derecho son esas fuerzas inmanentes al pueblo, no la arbitrariedad de un legislador.
El método histórico de interpretación, ha constituido indudablemente uno de los métodos más tradicionales de interpretación de la norma, Martin Heidegger ya había planteado que en el método histórico “Toda interpretación correcta tiene que protegerse contra la arbitrariedad de las ocurrencias y contra la limitación de los hábitos imperceptibles del pensar, y orientar la mirada a la cosa misma. El que quiere comprender un texto realiza siempre un proyectar. Tan pronto como aparece en el texto un primer sentido, el intérprete proyecta enseguida un sentido del todo. Esta descripción es simplista. Pues toda revisión del primer proyecto estriba en la posibilidad de anticipar un nuevo proyecto de sentido. La interpretación empieza siempre con conceptos previos que tendrán que ser sustituidos progresivamente por otros más adecuados. Y es todo este constante re proyectar, en el cual consiste el movimiento de sentido del comprender e interpretar, lo que constituye el proceso.” Es de especial importancia la intervención de Heidegger, pues nos da luces sobre un adecuado proceso de interpretación. Considero de igual importancia que el método planteado por el mencionado autor, busca que para realizar una interpretación correcta debemos tener como meta lograr comprender la intención que busca la norma. No debe olvidarse que el intérprete debe tener como escudo, su proyectar pues, con el proyecto, le brinda ya interpretado el texto es la proyección total del texto, en otras palabras, descifrar el significado del texto que no es más que el sentido que se presume que tiene que encontrarse dentro del texto.
Por su parte, Claude Du Pasquier explica que este método consiste en investigar el estado de espíritu en que se encontraban los autores de la ley; los motivos que los han llevado a legislar y cómo se han representado la futura aplicación de los textos elaborados. A este efecto, se examinan los primeros proyectos de la ley que se trata y se les compara con el texto definitivo para saber en qué sentido el poder legislativo ha precisado o transformado su pensamiento. Son así estudiados las exposiciones de motivos, los mensajes del poder ejecutivo, las cartas e informes de las comisiones encargadas, debates plenarios y todo aquello que ha precedido a la aplicación de la ley.
Sin embargo este método hermenéutico fue duramente criticado por Julien Bonnecase quien afirmó que este método “atribuye al texto legal, sentidos que varían con el tiempo y da por misión a la jurisprudencia el fijar tanto en cada época como en cada caso, el alcance del texto de la ley, en conformidad con el estado social existente. Efectivamente un método semejante conduce a la arbitrariedad más completa, y al amparo de los textos, el juez puede dar libre curso a su fantasía”.
Por otro lado tenemos que Caamaño afirma que el método histórico “se apoya en la concepción de que la ley no es la expresión de la voluntad difícil de conocer, sino la expresión de la justicia. Una vez expedida tiene vida propia y ha de adaptarse a las necesidades de la vida social, para que no choque con aquella característica primordial haciéndose inocua. Una vez adoptada una ley, se desprende del pensamiento del legislador y lleva una vida propia e independiente, sujeta a las transformaciones evolutivas, esencialmente subordinadas al medio social, cuyos movimientos debe seguir. El autor de la ley no ha tenido un concepto y una voluntad personales. El contenido de la ley dependerá de la conciencia popular que interpreta cada día”, agrega igualmente que “Siguiendo el sistema, los jueces no aplican un texto muerto, sino prescripciones continuamente vivificadas.”
Gadamer afirma que “A diferencia de las ciencias que se respaldan en métodos cuantitativos, en lo que a investigación se refiere, las ciencias que asumen el método histórico hermenéutico buscan ante todo la comprensión del sentido, orientaciones y fines de la acción humana, más que su mera medición o presentación en términos positivos
Las acciones humanas, que subyacen como objeto de estudio, en primera o última instancia, dependiendo de la perspectiva que asuma el investigador social, podrán ser indagadas con el método histórico-hermenéutico, a partir del mundo subjetivo de los autores de dichas acciones, logrando avanzar la comprensión mas allá de los hechos objetivos y contextuales de aparición de dichas acciones.”
Respecto a este método, Larenz ha dicho que “Este método, debe tenerse en cuenta para averiguar el sentido de la ley normativamente decisivo y, sobretodo, la intención reguladora del legislador y las decisiones valorativas por él encontradas, así, para conseguir manifiestamente esa intención siguen siendo pauta vinculante para el juez, incluso cuando acomoda la ley a nuevas circunstancias no previstas por el legislador, o cuando la complementa. “
Incluso a estas afirmaciones de Larenz, que se asemejan al planteamiento que Ihering consideraba sobre este método que no eran más que la formulación de un apotegma que se reduce a que “Partimos de la concepción de que el Derecho es un organismo dominante objetivo encaminado a lograr la libertad humana. Este apotegma daría como pie, a lo que se quería y es el método histórico tal como lo conocemos hoy.
¿QUE CARACTERIZA AL METODO HISTÓRICO?
Stammler, ha afirmado que existe una manera unitaria de formular todo nacimiento del derecho, debe fundarse sobre las bases de toda investigación empírica que no es más que los moldes que encierran el método de la teoría histórica del derecho. Para ello se han creado unos criterios básicos de estudio del método histórico que son:
1-Evolucion constante del Derecho.
2-Oposicion al Derecho Natural.
3-Repulsion a la Codificación.
4-Formulacion a la Ciencia Jurídica.
5-Consagración del Derecho consuetudinario.
6-Valoración del aspecto lógico y dogmatico del derecho.
7-Metodo de Interpretación.
8-Estudio del Derecho Romano.
9-Actitud Crítica.
Ahora bien, considerados estos aspectos, procedemos a analizarlos cada uno detalladamente.
La evolución constante del Derecho: Se ha considerado que el derecho evoluciona y se transforma constantemente pues el derecho se desarrolla con el tiempo que lo modifica y lo transforma con completa y entera independencia de las voluntades individuales y de acuerdo a las diversas manifestaciones del espíritu popular. En cada etapa del tiempo, el derecho debe encaminar su actividad a examinar, rejuvenecer y mantener fresca la regulación existente. Propiamente la regulación jurídica debe escapar a toda generalización e inmutabilidad ya que como hemos dicho el derecho no surge a través del Estado, pues presupone ya su existencia jurídica.
Oposición al Derecho Natural: Tanto como Savigny, como Puchta, se opusieron a un Derecho Natural pues como premisa principal tienen que el Derecho es un producto de la evolución histórica. Puchta, niega la posibilidad de existencia de un Derecho Natural como un principio inspirador pero, admite que ese ideal pueda lograrse a través de las manifestaciones del espíritu del pueblo.
Repulsión a la Codificación: Savigny se opuso tajantemente a la codificación del derecho que había sido propugnada por Thibault, considerando que la codificación solo lleva a la fosilización del derecho. Menciona dicho autor que el derecho nace de la costumbre, que no es más que la expresión inmediata de la conciencia jurídica popular.
Formulación de la Ciencia Jurídica: Surge del procedimiento orgánico que los juristas han impreso al derecho popular para desenvolver y completar su unidad, como representantes de la nación y traducirla en forma lógica para ser técnicos del Derecho.
Valoración del aspecto lógico y dogmatico del derecho: La escuela histórica ha negado el aspecto metafísico del derecho y de la ciencia jurídica derivada de este, sine embargo acepta la valoración lógica, dogmatica y sistemática de dicha escuela. La escuela histórica no niega todos los conceptos, sino los conceptos a priori para poder entender que todo concepto entraña un contenido de la experiencia históricamente valido.
De igual manera no niega la generalización, sino concretamente la generalización que no tenga base un conocimiento empírico. Como característica clave, tenemos que la dogmatica jurídica, recluta -si podemos decirlo así- a la escuela histórica pues dota a la dogmatica de un amplio contenido histórico.
Si observamos cuidadosamente la dogmatica, encontramos que no es más que el reflejo del método histórico pues es en un sentido ontológico, el derecho es un todo orgánico y en sentido lógico también lo es.
Método de Interpretación: El método de interpretación propuesto por Savigny, es el despertar de un ánimo de realizar el examen lógico de la norma y propone que la interpretación es un acto intelectual, jurídico, principalísimo y fundamenta a la ciencia jurídica. Pero también quiere darnos otro objetivo que no es más que percibir, captar, mediante la asimilación de las fuentes y servir a la conciencia humana unos caracteres precisos para lograr la adecuada interpretación.
Estudio del Derecho Romano: Savigny, siempre propendió a que los juristas de la época, tuvieran la misma admiración por la ley que los juristas romanos tenían en ese entonces. Dice que el Derecho Romano presenta una proporcionalidad perfecta donde el elemento estable y progresivo de la norma no pide la codificación.
Actitud Crítica: El estudio filológico e histórico de la norma y la depuración de las fuentes jurídicas constituyen el punto de partida de esta tarea que es la joya de la corona de este método. La escuela historia avoca el pensamiento de Niebuhr que no es más que la frase de cabecera de este método “Es necesario, ante todo, conservar en el estudio de la ciencia, una verdad inalterable; no dar nunca como cierto el más pequeño detalle sin tener la convicción profunda de su certidumbre; y si proponemos una conjetura, emplear todos los métodos para fijar su grado de verosimilitud.”
La historia de la hermenéutica nos enseña también que junto a la hermenéutica filológica existieron una teológica y otra jurídica, las cuales comportan junto con la primera el concepto pleno de hermenéutica. El estrecho parentesco que unía en su origen a la hermenéutica filológica con éstas dos reposaba sobre el reconocimiento de la aplicación como momento integrante de toda comprensión. Tanto para la hermenéutica jurídica como para la teológica es constitutiva la tensión que existe entre el texto −de ley o revelación− por una parte, y el sentido que alcanza su aplicación al momento concreto de la interpretación, en el juicio o en la predicación, por otra.
POSTULADOS DEL METODO HISTORICO.
El método histórico, es un método romántico donde se exalta el sentimiento del instinto y de lo inconsciente sobre lo consciente. Este método también se considera que es una reacción frente a la espontaneidad, la tradición y la costumbre histórica. No podríamos dejar atrás que la Revolución Francesa, trajo ciertos principios de abstracción y de sentimientos a priori. El método histórico quiere condensar lo racionalista, abstracto y anti histórico dentro de principios de individualidad, concreción e historicidad.
Los principios claves que fueron derivados de este método son 3:
1- Empirismo.
2- Relativismo.
3- Anti racionalismo.
Sin embargo es clave destacar la posición de la cual el historicismo reconoce y admite un criterio superior de valoración, dependiente no de la razón sino del espíritu popular que es la razón vital y que se manifiesta históricamente dentro de la conciencia popular. Otra clave acotación es que, sabiendo que es un movimiento romántico, propugnó el espíritu popular, el alma colectiva y la conciencia jurídica popular.
Cabe afirmar para cerrar este capítulo que la escuela histórica exalta las diferencias nacionales y las transformaciones temporales de la norma jurídica y reconoce la unidad en la variedad a diferencia del método positivista pues existe un fondo común que responde a la naturaleza común humana.
CRITICA AL METODO HISTORICO.
Todo método, no es perfecto y el método histórico tiene unos graves defectos que se pueden subsanar mediante un correcto análisis de cada uno de ellos.
A continuación presento, las criticas que más se le han imputado a dicho método.
1- Falta de profesión de fe filosófica: El método histórico ha sido duramente cuestionado pues su abierta aversión a la consideración filosófica lo han considerado que no debe considerarse como un método del Derecho. Sabiendo que se cree en una ruta del conocimiento histórico debe también considerarse que le quita al derecho un criterio valorativo pues la indagación empírica no es permitida.
2- Concepción del Derecho: Muchos tratadistas han considerado que la concepción del derecho para el método histórico es un proceso pacífico, lento y paulatino pues olvida la realidad circundante y es meramente una lucha social en orden de captar los ideales jurídicos en orden de lograr aquí unas consideraciones de oportunidad y progreso. El perfeccionamiento de la norma, para los críticos debe ser sujeto a un análisis de conveniencia y no buscar el sentido de la norma según el momento que se vive.
3- Rompimiento del eje habitual: El método histórico, es duramente criticado en este aspecto pues, se rompe todo eje de la teoría pues, basar la afirmación de la realidad de un pueblo o alma nacional, únicamente se logra a través de tendencias místicas y olvidan la verdadera observación de los hechos circundantes a la creación de la norma.
Por otro lado tenemos que el método histórico pide al intérprete desprenderse de toda teoría y procedimiento metódico que le impida conocer la real intención histórica que se tenía en ese entonces. Por ende no puede existir positivismo dentro de este método pues choca con el precepto de la lex scriptum y reemplazarlo por la lex scherta, donde la realidad histórica no debe olvidarse y debe ser fundamental para poder entender el significado real de la norma.
“Puesto que el hombre crea y modifica sucesivamente las partes del medio artificial, es en él en donde residen las fuerzas motrices de la historia, como lo pensaba Vico y la sabiduría popular, y no en la Justicia, el Progreso, la Libertad y otras entidades metafísicas, como lo repiten aturdidamente los historiadores más filósofos. Estas ideas confusas e imprecisas varían según las épocas históricas y según los grupos y hasta los individuos de una misma época, pues ellas son reflejos en el pensamiento de los fenómenos que se producen en las diversas partes del medio artificial: por ejemplo, el capitalista, el asalariado y el magistrado tienen nociones diferentes sobre la Justicia. El socialista entiende por justicia la restitución a los productores asalariados de las riquezas que les han sido robadas, y el capitalista, la conservación de estas riquezas robadas, y como este último posee el poder económico y político, su noción predomina y hace la ley, que, para el magistrado, se convierte en Justicia. Precisamente porque la misma palabra recubre nociones contradictorias, la sociedad ha hecho de estas ideas un instrumento de engaño y de dominio.”
“Así, pues, en el curso del desarrollo humano, las pasiones fundamentales se transforman, se reducen y se extinguen, mientras que otras nacen y crecen. No indagar en el ser humano las causas determinantes de su producción y evolución sería admitir que, a pesar de vivir en la naturaleza y en la sociedad, no sufre la influencia de la realidad ambiente. Una suposición tal no puede nacer, ni siquiera en el cerebro del más quintaesenciado idealista, pues éste no se atrevería a afirmar que se debe encontrar el mismo sentimiento de pudor en la mujer de la familia decente y en la desdichada mujer que se gana la vida con su sexo; la misma rapidez de cálculo en el empleado de banco y en el académico; la misma agilidad digital en el pianista profesional y en el peón albañil. Es, pues, incontestable que el hombre, tanto física como intelectual o moralmente, sufre de una manera inconsciente, pero profunda, la acción del medio en el cual vive.
¿QUE BENEFICIOS HA TRAIDO EL METODO HISTORICO?
Como han afirmado varios tratadistas, la escuela de Savigny, ha dado al derecho una nueva y más profunda concepción de lo que entendemos por derecho. No podemos dejar atrás que nos puede facilitar aun más el estudio de la norma pues nos facilita soluciones actuales de cómo podemos interpretar la normatividad adecuadamente.
Por otro lado tenemos que la relación preexistente entre hecho y derecho es en miras de la determinación precisa de una norma y la pertinencia con la que se aplica a casos concretos.
Dejemos pues que Gadamer nos explique el importante papel que tiene la experiencia dentro del método histórico.
“La hermenéutica jurídica recuerda por sí misma el auténtico procedimiento de las ciencias del espíritu. En ella tenemos el modelo de relación presente y pasado que estábamos buscando. Cuando el juez intenta adecuar la ley transmitida a las necesidades del presente tiene claramente la intención de resolver una tarea práctica. Lo que en modo alguno quiere decir que su interpretación sea una traducción arbitraria. El juez intentará responder a la idea jurídica de la ley mediándola con el presente. Lo que intenta reconocer es el significado jurídico de la ley, no el significado histórico de su promulgación.”
“El que la experiencia es válida en tanto en cuanto no sea refutada por una nueva experiencia, caracteriza evidentemente a la esencia general de la experiencia, con independencia de que se trate de su organización científica en sentido moderno o de la experiencia de la vida cotidiana tal como se ha venido realizando desde siempre. Esta caracterización se corresponde perfectamente con el análisis aristotélico de la inducción. Sin embargo, la generalidad de la experiencia no es todavía la generalidad de la ciencia; en Aristóteles adopta más bien una posición media, indeterminada, entre las muchas percepciones individuales y la generalidad verdadera del concepto. La ciencia y la técnica tienen su comienzo en la generalidad del concepto.
La experiencia no es la ciencia misma, pero es su presupuesto necesario. A su vez tiene que estar ya asegurada, esto es, las observaciones individuales debe mostrar regularmente los mismos resultados. Sólo cuando se ha alcanzado ya la generalidad de la que se trata en la experiencia puede plantearse la pregunta por la razón y en consecuencia el planteamiento que conduce a la ciencia.
En cualquier caso importa retener que la generalidad de la experiencia a que alude Aristóteles no es la generalidad del concepto ni la de la ciencia. La experiencia sólo se da de manera actual en las observaciones individuales. No se la sabe en una generalidad precedente. De esto deriva la especial importancia de la experiencia en el método histórico pues es mas practico y no es tan delicado como el método exegético.
Ahora bien el jurista tiene que pensar también en términos históricos; sólo que la comprensión histórica no sería en su caso más que un medio. A la inversa al historiador no le interesaría para nada la tarea jurídico dogmática como tal.
Como historiador trabaja en una continuada confrontación con la objetividad histórica a la que intenta ganar en su valor posicional en la historia, mientras que el jurista intenta reconducir esta comprensión hacia su adaptación al presente jurídico. El problema es ahora hasta qué punto es ésta una descripción suficiente del comportamiento del historiador. El propio Savigny en 1840 entiende la tarea de la hermenéutica jurídica como puramente histórica.
El tiempo se ha encargado de demostrar con suficiente claridad hasta qué punto esto es jurídicamente una ficción insostenible. Por razones estrictamente jurídicas es necesario reflexionar sobre el cambio histórico de las cosas, pues sólo éste permite distinguir entre sí el sentido original del contenido de una ley y el que se aplica en la praxis jurídica. Es verdad que el jurista siempre se refiere a la ley en sí misma. Pero su contenido normativo tiene que determinarse respecto al caso al que se trata de aplicarla. Y para determinar con exactitud este contenido normativo no se puede prescindir de un conocimiento histórico del sentido originario. Está obligado a admitir que las circunstancias han ido cambiando y que en consecuencia la función normativa de la ley tiene que ir determinándose de nuevo.”
“A la inversa, el historiador pretende simplemente dilucidar el significado histórico de la ley; aunque no puede ignorar que su objeto es una creación de derecho que tiene que ser entendida jurídicamente. En toda comprensión histórica está implicado que la tradición que nos llega habla siempre al presente y tiene que ser comprendida en esta mediación. Así la hermenéutica jurídica está capacitada para devolver a la hermenéutica histórica todo el alcance de sus problemas y reproducir así la vieja unidad del problema hermenéutico en la que vienen a encontrarse el jurista, el teólogo y el filólogo.
“Para la posibilidad de una hermenéutica jurídica es esencial que la ley vincule por igual a todos los miembros de la comunidad jurídica. La tarea de la interpretación consiste en concretar la ley en cada caso, esto es, en su aplicación. En la idea de un ordenamiento jurídico está contenida la sentencia que el juez no obedezca a arbitrariedades.”
CONCLUSIONES SOBRE EL METODO HISTORICO.
1- El método histórico propugnó la creación de un sentido histórico en la norma y fomento especialmente la creación de la diacrónica jurídica.
2- La creación de un método nuevo con carácter histórico y sistemático, fue importante para dar pie al método histórico.
3- El método histórico surgió como un muro de contención frente a los excesos que el “ius naturalismo” quiso implantar.
4- La escuela histórica, es el antecedente directo para la creación de la lógica jurídica y la dogmatica jurídica que posteriormente Ihering habrá de perfeccionar.
5- Cabe resaltar la posición de que la escuela histórica resalta la creación de la jurisprudencia conceptualista que desafortunadamente fue blanco de críticas e ironías por parte de los discípulos de Ihering.
No puede olvidarse que como afirma Hernández Gil “la escuela histórica, que parecía avocada a la sociología jurídica terminó engendrando una dogmatica y una normatividad que no era acorde a los planteamientos de Savigny”
Para finalizar destacamos esto “Para la hermenéutica, el mundo no puede ser pensado como algo fijo o estático, sino como continuamente fluyente. La realidad siempre remite a un proceso, a un desarrollo en el tiempo (historia), a un proyecto que nos ha sido transmitido (tradición) y que nosotros retomamos. Por ello, entender el mundo es tomar conciencia histórica del vínculo que se produce entre tradiciones a la vez que de la distancia que se da entre ellas. Como parte de una determinada realidad histórica y procesal, nuestra visión del mundo será siempre parcial, relativa y contingente”
AUTOR: SERGIO ANDRES ACEVEDO LIAN
SEMINARIO DE HERMENEUTICA JURIDICA LABORAL
FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BUCARAMANGA
MAYO, 2010
[ 1 ]. Augusto GONZALEZ RAMIREZ- Introducción al Derecho. Editorial Librería del Profesional. Bogotá 2007
[ 2 ]. Friederich STAHL- Historia de la Filosofía del Derecho
[ 3 ]. Georg GADAMER- Verdad y Método. Editorial Sígueme. Madrid 1985
[ 4 ]. Julien BONNECASE- Introducción al Estudio del Derecho- Editorial Santafé. Bogotá 1945
[ 5 ]. Manuel CAAMAÑO- Introducción al Estudio del Derecho-Editorial Cromos. Bogotá 1950.
[ 6 ]. Karl LARENZ- Metodología de la Ciencia del Derecho. Editorial Ariel. Salamanca 2002.
[ 7 ]. Rudolf STAMMLER- Sobre el método de la escuela histórica del Derecho.
[ 8 ]. Peter LAFARGUE- El Método histórico.
[ 9 ]. Georg GADAMER- Op Cit.
[ 10 ]. La Hermenéutica y el estudio cuantitativo.
