Hablemos de los Contratos Electrónicos

La aparición de las tecnologías de la información (TICs) han traído como consecuencia inmediata la aparición de un mundo cada vez más globalizado, que cada vez con mayor evidencia y ahínco ha desbordado los límites y las fronteras de los Estado-Nación existentes y, por lo tanto, de los presentes marcos regulatorios de los sistemas jurídicos actuales.

Esta situación tiene una especial significación para el Derecho, la existencia cada vez más cotidiana de contratos entre sujetos de diferentes nacionalidades y culturas, plantea el desgaste de las hasta ahora existentes estructuras jurídico-normativas de los estados modernos, que han funcionado como una suerte de elemento armonizador y homogeneizador del derecho entre las partes.

Lo que ha significado, en consecuencia, el desgaste de los que nos dice el positivismo de Kelsen (Kelsen, 1949) «Las partes hacen uso de las normas generales que hacen posibles las transacciones jurídicas» (p. 142); puesto que ante las relaciones internacionales en materia civil entre sujetos naturales, nos encontramos ante dos “normas generales” –en el sentido positivista de Kelsen, esto es, normas legisladas– a veces incompatibles entre sí. Por lo que, esta idea kelseniana de la norma jurídica como elemento activo del contrato pierde peso, ante la situación de dos sujetos que no pueden hablar del mismo “Derecho” (positivo).

Otro reto para la ciencia jurídica es la realización del contrato mismo, ya que con el desgaste de las viejas estructuras estadales-positivas, viene el problema de la posibilidad misma de la realización del contrato, como su forma, requisitos de existencia y validez, así como la jurisdicción en los casos de litigio. La teoría de contratos en el derecho nos habla del contrato entre ausentes, personas físicamente lejanas, sin embargo, jamás se ha dado, como ahora, este tipo de contrataciones con el dinamismo y la extensión que se da en estos tiempos, con la multiplicidad de herramientas tecnológicas con el que las personas sellan sus convenios.

El factor tecnológico en el elemento susbstancial que existe en los cambios vertiginosos que la humanidad ha venido enfrentando y, en casos muy puntuales – afortunadamente los menos–, padeciendo desde el Siglo XX. La realidad tecnológica ha permeado toda la vida privada, social, política, y la aquí nos interesa: laboral y comercial.

Sin duda, el más importante cambio ha ocurrido desde la masificación de la internet y las tecnologías de la información, la apabullante masificación de las redes de comunicación entre las personas ha generado una sociedad cada vez más cosmopólita que ha aprendido a convivir comercialmente y a nivel laboral más allá de las barreras jurídico-políticas de los estados, como de las barreras políticas –ideológicas–, como las sociológicas como la cultura y el lenguaje.

Este replanteamiento que el derecho ha debido hacerse, sobre todo en el joven siglo XXI con la aparición de herramientas y medios informáticos capaces de hacer y sellar pactos por medio de documentos digitales y firmas electrónicas cifradas, ha hecho que estos elementos deban servir como soportes de validez en el concurso de voluntades mediante el sentire cum de las partes, así como valor probatorio en el derecho procesal.

A estos efectos la legislación venezolana ha respondido ante la «avanza aceleradamente hacia la actualización en materia de tecnologías de información y de las comunicaciones», tal como dice en el Decreto-Ley Sobre mensajes y firmas electrónicas, haciendo equivalentes los efectos de un “documento escrito” (se entiende en físico, en papel) a los de un documento electrónico, según se expresa en su artículo 2, párrafo segundo. De la misma suerte es la firma electrónica que, como herramienta tecnológica e informática, sirve para asociar a un firmante con un determinado sujeto que, dicho sea de paso, tiene un grado de confianza equivalente a una firma material a causa de los enormes avances en criptografía digital con el que pueden incluso verificarse cambios posteriores en el contenido del documento informático; dice el mismo artículo en su párrafo tercero que este es una «Información creada o utilizada por el Signatario, asociada al Mensaje de Datos, que permite atribuirle su autoría».

Y respecto de la validez probatorio de esta clase de documentos, la misma ley citada ut supra nos dice que:

«Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil» Artículo 4.

Cuanto el citado nos dice «sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6», se refiere a que, según dispone el referido apartado legal, esta disposición no afecta a aquellos actos que deban realizarse según ciertas formalidades y solemnidades que son exigidos por el Código Civil de la república y que pueden ser satisfechos por los mecanismos que esta misma ley establece. Entre otras cosas, la aceptación de la firma electrónica como equivalente a una firma autógrafa a los efectos de la validez de la asociación de la parte respecto del documento electrónico al que dicha firma viene asociado.

Además del texto fundamental, y demás leyes que de forma accesoria o indirecta afectan al tema aquí tratado, el marco legal de las contrataciones por medios digitales con personas nacionales como extranjeras, esencialmente y promulgados para tal fin son:

– La citada Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

– Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación.

– La Ley de Derecho Internacional Privado de 1998

– Ley Especial sobre Delitos Informáticos

– El capítulo V de la Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los bienes y servicios que se refiere al comercio electrónico.

– Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Los aspectos que deben negociarse en un contrato a distancia entre partes que no son ciudadanos del mismo estado, tienen diferencias sustanciales respecto de los contratos hechos entre nacionales. Las principales dificultades han de darse en la situación misma de ser sujetos de derechos bajo legislaciones distintas que pueden llegar a ser manifiestamente incompatibles, o las diferencias culturales entre las partes.

Otras cosas que son esgrimidas como elementos que deben ser observadas en esta clase de acuerdos, es la menor información que tienen entre sí las partes, y el riesgo país. Pero estas las despreciamos en este trabajo.

Primeramente porque lo que precisamente ha hecho explotar esta clase de negocios jurídicos es la expansión exponencial y extraordinarias de las tecnologías de la información, que hacen que todo el mundo pueda acceder a cualquier información prácticamente de cualquier lugar y en todo momento, y ya que un contrato es un sentire cum –sentir juntos– entre partes que realizan una transacción calculando su beneficio personal, es de esperar que en esta sobreabundancia de información y capacidad para estar informado, las partes se informen de todos los pormenores sobre la otra parte, así como la situación económica y el “riesgo país” de la otra parte; ya que sin esta información y en medio de la desconfianza y la incertidumbre, es imposible que pueda darse ese sentire cum necesario por las partes para celebrar un contrato.

Por lo que los elementos más problemáticos según nuestro criterio es el hecho mismo de una situación que desborda el positivismo estatal-nacional, que a medida que avanza la tecnología y las posibilidades del hombre de realizar negocios jurídicos con otros a partes cada vez más alejadas del globo, de manera más eficiente, es un paradigma cada vez más obsoleto para las sociedades del presente y del futuro.

Por otra parte, el más espinoso problema que aquí tratamos es la incompatibilidad cultural, dado el hecho de que para que exista un sentire cum contractual es condición necesaria un clima de confianza y de posibilidad de comunicación entre las partes. Y esto es difícil entre individuos de culturas diferentes y dialécticamente opuestas.

Los estados han tratado de saldar el problema jurídico mediante el reconocimiento del extranjero como un sujeto capaz de derechos en su jurisdicción de una forma progresiva, por el lado de la incompatibilidad jurídica, los mecanismos internacionales desde la ONU hasta los tratados multilaterales y bilaterales, han logrado legislaciones compatibles entre las partes, homologables y con jurisdicciones civiles específicas y de carácter supranacional para el arbitraje de conflictos de Derecho Privado Internacional. Sin embargo, en gran medida, estos mecanismos son procedimentalistas, burocráticos, y lentos; por lo que no se adaptan al mundo dinámico, veloz y cosmopolita que tenemos en ciernes.

El papel del estado-nación como elemento homogeneizador del derecho ante las diferencias culturales y de las nociones que en el seno de la comunidad política pueden haber de la «idea de justicia», haciendo de la auctoritas que hace el derecho positivo, haga de este con un papel activo en la constitución del contrato, pierde peso cuando se trata de personas bajo regímenes estatales –auctoritas– diferentes.

Conclusiones

La necesidad de homogeneizar la norma ante personas de diferentes cosmovisiones socioculturales y religiosas sigue siendo necesaria ante personas de diferentes espectros de este apartado, puesto que si bien el Estado es capaz de imponer una norma que debe ser obedecida por todos los hombres sin importar su condición sociocultural, siendo que el Estado no puede sobrepasar los límites de su territorio para imponer la «norma general» kelseniana, y siendo también que cada Estado tiene en su propia constitución y ordenamiento jurídico elementos esenciales a las culturas de sus pueblos –el derecho no deja de ser una ética práctica–, no existe algo así como una norma positiva que regule la contratación entre sujetos en una situación como esta: de estados diferentes y culturas distintas, ya que no hay una autoridad por “sobre” el Estado, que es soberano.

Pero ocurre como un hecho irrefutable que, aún entre sujetos de estados sin relaciones diplomáticas o vinculados por tratados bilaterales multilaterales, de tradiciones socio-jurídicas y políticas diferentes, y aún entre sujetos cuyos Estados se encuentran en guerras, han existido, existen y seguirán existiendo siempre y de forma indefectible los negocios comerciales así sean de carácter informal o de mercado negro: el hombre que es se impone al que debe ser.

De lo que se sigue, que en el derecho privado y comercial prima el interés personal sobre cualquier otra cosa, y prevalece sobre las prohibiciones y regulaciones político-jurídicas.

Y es que, ante tales circunstancias, lo que existe es lo que Adela Cortina llama una «ética mínima» entre las partes; en este caso, el deber ético de cumplir los acuerdos. Esto es que, aunque el nivel de confianza sea insuficiente para generar o servir de fundamento para una comunidad política (o res publica), en la esfera privada sí es posible el comercio ya que se trata de individuos y no de pueblos.

Por lo que el derecho privado internacional, movido por los cambios y revoluciones de las últimas décadas, se ha convertido en un iusnaturem –derecho natural–, o sea, un derecho de costumbre, que se construye bajo el Consensus iuris de que los contratos hay que cumplirlos y la Communio utilitatis basada en la rectae rationes de que el cumplimiento de los contratos es necesario para que el negocio resulte oneroso para las partes; que se va descubriendo a medida que se dan los cambios propiciados por el progreso tecnológico y el mundo se amplía y dinamiza ante los estertores del positivismo estatal-nacional.