No existe una definición o conceptualización de lo que se ha de entender por posesión efectiva; de tal manera que, diríamos es una declaración que el Notario en ejercicio de la fe pública del Estado concede a una o más personas naturales que creen tener derecho en la sucesión de una persona difunta.
¿Quién puede obtener posesión efectiva?
En principio se diría que basta que el peticionario crea tener derecho a la sucesión para solicitar al notario la posesión efectiva; sin embargo, esa no es verdad absoluta, por cuanto se debe justificar instrumentalmente su derecho hereditario y sólo en ese caso el Notario le concederá.
No es necesario que concurran todos los herederos y solicitar la posesión efectiva; es decir, puede solicitar uno o varias personas; pero el notario solo podrá conceder en favor de o las personas que la soliciten; es decir que, no cabe que alguien y en calidad de agente oficioso le dé solicitando la posesión efectiva a una tercera persona; pues siendo un acto personal mn, debe comparecer personalmente o mediante mandato con poder suficiente para ello.
Importante es que el Notario considere el hecho, que los que tienen derecho en la sucesión, son todas aquellas personas establecidas en el orden sucesorio; de tal manera que no es correcto que comparezcan solicitando la posesión efectiva, quienes no tienen derecho hereditario.
También es importante saber que el notario no puede conceder la posesión efectiva a quien no lo ha solicitado; esto básicamente por los efectos que genera la posesión efectiva.
¿Es necesaria la posesión efectiva?
Para tratar de explicar su necesitas y únicamente con fines ilustrativos, a continuación me permito transcribir lo que refiriéndose a este tema dice el Dr. Juan Larrea Holguin en su obra “MANUAL ELEMENTAL DEL DERECHO CIVIL DEL ECUADOR” de la Corporación de Estudios y Publicaciones editado en la ciudad de Quito en el año 1005, en Tomo 3 Volumen 2, página 210, “Como nuestro sistema jurídico, cuando Se trata de derechos reales sobre inmuebles exige la inscripción en el Registro de la Propiedad, y lo que se inscribe es el título, sobre la base de los documentos (títulos también), que se presentan, en el caso de la sucesión por causas de muerte, se ha establecido la llamada “posesión efectiva”, con el objeto de que confeccione judicialmente un documento auténtico que pueda inscribirse , lo cual es particularmente necesario o conveniente cuando no hay testamento, Habiendo testamento, éste se inscribe y los herederos tienen ya una efectiva posesión en común si, además, proceder a partición,, sea judicial o no, y la sentencia, el acta o escritura de partición, se inscriben, cada uno tendrá su posesión efectiva, bien clara y determinada.
Pero si no hay testamento, aunque cada heredero adquiere la posesión en el momento mismo de la muerte del causante (Art. 723), esta posesión “legal no es efectiva, porque, como dice el Art. 723, “esta posesión no habilita al heredero, para disponer en manera alguna de un inmueble”; debe, pues, obtener la posesión “efectiva” y esta se logra por la inscripción del título de heredero: si consta por testamento o por acto de partición, éstos deben inscribirse; y si no hay ninguna de las dos cosas, lo que se ha de inscribir es la “sentencia de posesión efectiva”.
El derogado Código de Procedimiento Civil, en el Art. 679.- establecía que: “La posesión efectiva natives a toria para la validez de las ventas, hipotecas u otros contratos relativos a los bienes hereditarios”.
Lo que disponía la norma legal anterior, haría pensar que, es suficiente argumento para cuestionar lo expuesto por el insigne Dr. Juan Larrea Holguín; sin embargo, ni lo uno, ni lo otro, resultan ser sentencias; puesto que, no es necesaria obtener declaración de posesión efectiva para que el heredero pueda hacer actos de administración o disposición de los bienes sucesorios; sin embargo, en ciertos casos, más que necesario y por seguridad jurídica, es conveniente obtener la posesión efectiva.
¿Cómo saber, quienes son los herederos?
El patrimonio que integra una sucesión, lo es de bienes, derechos, obligaciones, créditos, es decir un activo y un pasivo. Los herederos o quienes tienen derecho a una herencia, pueden o no saber de la existencia de su derecho. Entre todos los herederos existe “comunidad” y ella de acuerdo a lo establecido en el. Art. 2212 del Código Civil, termina: 1. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; 2. Por destrucción de la cosa en común; y, 3. Por división del haber común. y de acuerdo al art. 2213 del mismo Código -civil.- La división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten,se sujetarán a las mismas reglas de que la partición de la herencia.
Entonces, una forma de saber, quienes son los herederos (al menos, los conocidos), es precisamente la posesión efectiva; puesto que, el heredero debe indicar tanto en su petición cuanto en su declaración quienes son los herederos conocidos.
Ya en la práctica administrativa, ciertas instituciones como el S.R.L, Agencia Nacional de Tránsito, instituciones que conforman el Sistema Financiero Nacional, entre otras, exigen se presente como documento que habilita la transferencia del bien o la entrega del dinero según el caso, la posesión efectiva de los bienes hereditarios del causante. Esta situación, aunque no tenga sustento jurídico que obligue; sin embargo, se justifica, el hecho de la Institución tener un respaldo para saber quiénes son los herederos y por lo mismo a quienes corresponde el derecho hereditario.
Lo ideal y a efecto de que, se pueda establecer quienes son los herederos, se debería proceder judicialmente al trámite de inventario de bienes hereditarios; puesto que, en ese caso, se cuenta con los herederos conocidos y se llama también a los desconocidos; y si no aparecen estos últimos, se deja establecido quienes son los que tienen el derecho hereditario.
¿Efectos que genera la posesión efectiva?
Básicamente el de aceptación de la herencia, con todos los efectos que ella genera.
La aceptación de la herencia tiene efecto directo sobre el patrimonio del heredero; puesto que no sólo puede existir un incremento del patrimonio, como cuando existen bienes; sino también, puede haber lugar a un detrimento del patrimonio, como cuando son más las obligaciones por cumplir; y en este último caso de no haber aceptación de herencia previo beneficio de inventario; puede el heredero ver comprometido su patrimonio en el cumplimiento de las obligaciones dejadas por su causante.
De allí que es importante tener en cuenta que el Notario y ello se desprende del mismo texto de la facultad legal, sólo puede conceder posesión efectiva a favor de quien lo solicite.
En el Código Civil encontramos:
Art. 712.– Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores. no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos y reglamentos se ordena.
Art. 719.- No es justo título:
1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que aparece como otorgante;
2. El conferido por una persona como mandatario o representante legal de otra, sin serlo;
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que, debiendo ser autorizada por un representante legal o por el juez, no lo ha sido; y,
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien, por disposición judicial, se haya dado la posesión efectiva, servirá aquella de justo título, como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario.
Art. 1264.- La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.
Art. 1265.- Se entiende que alguno toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de trámite judicial.
Art. 1268.- El que hace acto de heredero, sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto, a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda.
Por lo expuesto en las normas citadas, se puede colegir que el principal efecto de la posesión efectiva, es la de aceptar la herencia; puesto que la posesión efectiva es un acto de heredero.
¿Se puede nombrar administrador de la sucesión hereditaria?
Cuando un bien pertenece en comunidad, como el caso de los derechos hereditarios, es normal que se designe un administrador de los bienes; este administrador como en el caso del mandato no puede hacer actos de disposición.
Quien no haya comparecido solicitando la posesión efectiva, en los actos administrativos deberá comparecer por sus derechos o conferir un poder al mismo administrador designado.
¿Quién, es el Notario competente para conceder la posesión efectiva?
El Notario, en el ejercicio de su función, no sólo autoriza actos y contratos, también los “concede”. La atribución en análisis en su texto dice:”…Tal declaración con los referidos instrumentos, serán suficientes documentos habilitantes para que el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del causante a favor de loS Peticionarios…”
El art. 997 del Código Civil que expresa: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte, en su último domicilio salvo los casos expresamente exceptuados.”
Aplicando la analogía, deberíamos entender que el Notario competente es el del último domicilio, sin embargo, es importante tener en cuenta que el notario no ejerce actos de jurisdicción, y la apertura de la sucesión es un acto estrictamente jurisdiccional, esto sumado al hecho de que la competencia (como lugar de actuación del notario) es circunscrito al cantón para el cual ha sido designado. (art. 7 de la Ley Notarial)
De tal manera que, no es correcto creer que la posesión efectiva debe en forma obligatoria, solicitarse al Notario del último domicilio del causante.
Documentos necesarios para solicitar y conceder la posesión efectiva.
a) Petición suscrita por la persona que cree tener derecho en la sucesión, con patrocinio de un abogado, esto, en cumplimiento de la Disposición General primera de la Ley Notarial, que manda que el Notario no puede admitir peticiones para los actos previstos en la ley que no estén patrocinados por un abogado en libre ejercicio profesional.
b) Partida de defunción del causante;
c) Partidas de nacimiento de los herederos;
d) Otros documentos que habilitan la comparecencia como poderes.
¿Procedimiento para conceder posesión efectiva?
Conforme se ha venido anotando, en la actualidad el sistema notarial funciona a través de un catálogo en donde consten los actos y contratos del ejercicio notarial y en cual se deben ingresar los datos; aparte de ello, el Consejo de la Judicatura mediante instructivos, direcciona la actuación de los Notarios en el ejercicio de sus funciones; en ese sentido, la posesión efectiva se carga al sistema en un solo acto del que consta la declaración juramentada y el acta en la que el notario concede la posesión efectiva, esta situación genera un solo valor.
Sin embargo, de lo antedicho, al análisis de la atribución; ésta se debe hacer en dos momentos:
1.- La Declaración juramentada de los peticionarios;
2.- Con declaración juramentada y los otros documentos habilitantes el Notario elabora el acta.
Esta situación sugiere dos valores a pagar, una por la declaración juramentada y la otra por el acta de posesión efectiva; ésta, a es la adecuada por cuanto en esos términos se refiere la norma.
Sin embargo, de lo expuesto y recomendación en la práctica, la declaración y acta de posesión efectiva se lo hace en un solo documento, con un solo cobro.
MODELO PARA POSESIÓN EFECTIVA
SEÑOR NOTARIO XX DEL CANTÓN XXXXX
NOSOTROS… ecuatorianos, mayores de estado civil de ocupación… domiciliadas en esta ciudad de Cuenca, ante Usted muy respetuosamente comparecemos y decimos:
Uno. – El señor…falleció en la parroquia …. cantón XXX provincia XXX, en fecha…..
Dos. – El mencionado causante fue casado con la señora…, con quien procreó a… hijos que responden a los nombres de …; y, en consecuencia, es ella por su condición de cónyuge sobreviviente y sus hijos por su calidad de únicos y universales herederos los que tienen derecho a los bienes sucesorios; No conocemos de otros herederos.
Tres. – como bienes pertenecientes a la sucesión están los siguientes:
a) Un inmueble ubicado en … Adquirido mediante escritura pública otorgada ante el Notario…, e inscrito en el Registro de la Propiedad del cantón…, bajo el número…, en fecha…; Clave catastral número …; los linderos y más especificaciones del inmueble constan del referido instrumento público;
b) Un vehículo marca De placas…. Chasis…. Motor …. Color…. Tipo …. año de fabricación…;
c) Cuenta de…. En el Banco … número….
Cuatro. – Con los antecedentes expuestos, amparados en lo que dispone el artículo dieciocho numeral doce la Ley Notarial, comparecemos ante su Autoridad y solicitamos se proceda a receptar nuestra declaración juramentada y en acta notarial con constancia de nuestra declaración y demás instrumentos, conceda la posesión efectiva de los bienes hereditarios del mencionado causante.
Cinco. En razón de que los peticionarios somos todos los herederos conocidos, designamos como administrador de la sucesión hereditaria al compareciente…
La cuantía es indeterminada.
El trámite consta de la antes mencionada disposición legal.
Adjunto los siguientes documentos:
Partida de defunción del causante;
Partidas de nacimiento de los herederos
Documentos que justifican la existencia de bienes sucesorios;
Copias de cédulas de los solicitantes.
De Usted muy respetuosamente, firmamos con nuestra abogada patrocinadora.
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Abg. XXXXXXXXXX
Referencia bibliográfica Consultada:
Delgado, M. (2019). Posesión efectiva, Ley Notarial Ecuatoriana Análisis, relaciones comentarios y práctica. (1 ed., Vol. 1, pp. 130–138). Editorial Delgado Marco
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