EL PROCESO CONSTITUYENTE

PROCESO CONSTITUYENTES

Denominación del poder que tiene la atribución de establecer la norma fundamental de un ordenamiento jurídico

PROCESO CONSTITUYENTE ORIGINARIO

Es aquel que crea la primera Constitución de un Estado; en este sentido, con frecuencia, actúa como poder constituyente originario una Asamblea Constituyente que, al aprobar la primera Constitución de un país, está poniendo de manifiesto jurídicamente su nacimiento.

 El poder constituyente originario puede actuar dictando una Constitución que no sea la primera del país. Se trata de un Estado que ya tenía una Constitución, en el cual se produce un cambio radical de todas sus estructuras (una revolución).

PROCESO CONSTITUYENTE DERIVADO

Se entiende como aquel establecido en la propia Constitución y que debe intervenir cuando se trata de reformar la Constitución. Es generalmente ejercido por una asamblea, congreso o parlamento.

PODER CONSTITUYENTE ABIERTO Y CERRADO

Según la teoría de Germán Bidart Campos se entiende que es abierto cuando es resultado de un proceso de construcción a lo largo del tiempo, por ejemplo la Constitución Argentina de 1853/60, fue resultado de un proceso histórico que inició en 1853 y finalizó en 1860. Por otra parte, el poder constituyente es cerrado cuando se abre y se cierra en un mismo acto constituyente, es el caso de las reformas o enmiendas a la constitución.

PODER CONSTITUYENTE FORMAL Y MATERIAL

Algunos autores realizan esta diferenciación atendiendo a las circunstancias de su ejercicio, será formal cuando se ejerce según los procedimientos que prevén la Constitución o la Ley fundamental para su ejercicio.

Por otro lado será material cuando el ejercicio provenga de los poderes constituidos con el objeto de emitir disposiciones reglamentarias de carácter constitucional.

PODER CONSTITUYENTES Y PODERES CONSTITUIDOS

El poder constituyente es la capacidad que tiene el pueblo de darse una organización política-jurídica fundamental y revisar la misma cuando así lo considere atendiendo a situaciones culturales, sociales o políticas que importen una revisión y modificación de los principios que anteriormente fueron establecidos.

Los Poderes Constituidos emergen o nacen de la voluntad suprema del Poder Constituyente para darle al pueblo en su conjunto una organización política y como consecuencia de ello, esos poderes constituidos son derivativos, están limitados y regulados normativamente por la voluntad del poder constituyente.

LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE DE 1999

El 2 de febrero de 1999, el presidente Chávez, vía decreto presidencial convoca un referendo consultivo para que el pueblo se manifieste en relación de acuerdo con una asamblea constituyente para re- fundar el país, esta medida fue sorpresa para los partidos tradicionales los cuales impugnaron ante la corte C.S.J

INSTALACION DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE

La asamblea nacional constituyente se instaló solemnemente en el Aula magna de la universidad central de Venezuela el 3 de agosto de 1999 y finalizo su trabajo el 30 de enero de 2000.

PROCESO DE ELABORACION

Pueden claramente deslindarse dos etapas del debate constituyente. La primera amplia y participativa (agosto -noviembre de 1999), la segunda discusión del anteproyecto de constitución (12 – 19 de noviembre de 1999) , firma del acto solemne de proyecto por los miembros de ANC

DISOLUCION DE LA ASAMBLEA NACIONAL

La disolución de la Asamblea Nacional por parte del Presidente de la República en el supuesto señalado por la Lex Superior (artículo 240 de la Constitución), fue un tema de amplio debate, aunque al fin se entendió que no se trataba de una institución cesarista de peligrosas consecuencias, sino de un recurso del primer mandatario para preservar la gobernabilidad ante un eventual bloqueo de su gestión por parte de una mayoría hostil de la Asamblea Nacional.

NACIONALIZACIÓN PETROLERA

Punto relevante del debate constituyente consistió en la decisión sobre la consagración constitucional del principio de la nacionalización petrolera, temática sobre la que contrapuntearon dos posiciones: los “nacionalistas”, partidarios del control soberano de la industria petrolera, jerarquizada en la nueva Constitución, y los “aperturistas”, que consideraban que el tema debía manejarse pragmáticamente y, por ende, no tenía por qué rigidificarse en el texto fundamental. Terminó predominando una tesis de consenso (artículo 303 de la Constitución), en virtud de lo cual el Estado se reserva la totalidad de las acciones de Petróleos de Venezuela, S.A. y a su vez se autoriza la participación del sector privado en el manejo de las filiales y de otras formas de asociación empresarial.

LA ELIMINACIÓN DE LA SEGUNDA CÁMARA DEL CONGRESO NACIONAL

El Senado, suscitó un animado debate, libre y abierto al contrario del anterior, donde la mayoría de los constituyentes hizo valer, con variable calidad discursiva, su personal opinión. Triunfó la tesis unicameralista, pese a la pobreza argumental aducida por sus más apasionados defensores, que no entendieron la relevancia de la segunda Cámara para la edificación de un auténtico Estado federal, como lo estipulaba como principio fundamental la nueva Constitución.

CONCENTRACIÓN DEL PODER

 Mayor concentración del Poder Ejecutivo en desmedro de las otras ramas del poder público, y con especial énfasis en restringir la independencia y autonomía regional y local, que a duras penas comenzaba su andadura a partir de la elección directa de gobernadores y alcaldes el año 1989.

El cambio de nombre de la República

 De ahora en adelante República Bolivariana de Venezuela, no fue un tema de unión, sino por el contrario, de división entre los asambleístas. La verdad sea dicha, sólo una minoría estaba convencida de sus bondades y así se expresó en la primera discusión del proyecto, donde la propuesta fue abrumadoramente derrotada.

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REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

 

Es sumamente importante que los matrimonios que se contraen sean válidos, puesto que ésta es la institución fundamental de la sociedad, además la nulidad de un matrimonio suele traer consigo graves perjuicios para los supuestos cónyuges, sus hijos y sus parientes afines, es por ello que el Código Civil ha sido muy celoso al establecer los requisitos del matrimonio.

SUPUESTOS ESENCIALES PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO:

1.- DIVERSIDAD DE SEXOS: Debemos recordar que el matrimonio es un hecho natural reconocido jurídicamente, es por ello que la diversidad de sexos es un requisito de la esencia del matrimonio. La raza humana está conformada por individuos dependientes, que no pueden desarrollarse en soledad, por eso es que afirma el profesor que el hombre requiere de otro ser semejante pero diferente para su completo desarrollo en la vida, esta unión necesariamente tiene que ser entre un hombre y una mujer Art. 44 CC: “El matrimonio no puede contraerse sino entre un solo hombre y una sola mujer. La Ley no reconoce otro matrimonio contraído en Venezuela sino el que se reglamenta por el presente Título, siendo el único que producirá efectos legales, tanto respecto de las personas como respecto de los bienes”.

Art. 77 CRBV: “Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”.

Hoy en día, parte de los doctrinarios a nivel mundial presentan tendencias a favorecer el matrimonio entre homosexuales (personas del mismo sexo, sean hombres o mujeres), este sector de la doctrina aduce que no hacerlo es una violación del derecho que tiene cada quien de definir sus preferencias sexuales; ahora bien, en nuestro país para poder permitir este tipo de uniones sería necesario modificar no sólo el Código Civil, sino también la Constitución.

En nuestro país el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo queda viciado de nulidad absoluta, lo mismo ocurrirá con el matrimonio de las personas asexuales (sin sexo), porque al carecer éstas de sexo, es imposible saber cuál es la persona de sexo opuesto a ellas.

[Pseudohermafroditismo: Dícese de las personas que tienen glándulas sexuales de un sexo y los órganos sexuales, en parte o totalmente, con apariencia y caracteres del sexo opuesto. Es completo cuando todas las formaciones sexuales del individuo tienen caracteres del sexo opuesto al indicado por sus glándulas sexuales Estas personas han sido consideradas desde el derecho romano como pertenecientes al sexo que predomine en ellos. Si hay duda, la determinación debe hacerse mediante experticia médico legal. Si después de celebrado el matrimonio, uno de los cónyuges no tiene el sexo que aparentemente tenía y, en consecuencia, ambos son del mismo sexo, el matrimonio estará viciado de nulidad.

2.- CONSENTIMIENTO: Es el acuerdo entre los contrayentes de tomarse recíprocamente por marido y mujer. En materia de matrimonio, es esencial que haya habido consentimiento, independientemente de cómo se haya conseguido que el cónyuge consintiera en casarse, prueba de ello es que si hay vicios en el consentimiento, el matrimonio será anulable, pero no nulo.

¿Cómo debe ser el consentimiento?

  1. Expreso: Debe consentirse sobre la persona con quien se contrae el matrimonio, cuando uno de los contrayentes sea mudo o sordomudo, podrá expresar su consentimiento en forma escrita Art. 90 CC: “Cuando se trate de mudos o sordomudos, no se requiere para el acto del matrimonio la habilitación especial a que se refiere el artículo 410 de este Código. La manifestación de voluntad de éstos se hará por escrito, si saben y pueden escribir, y en el acta se hará constar esta circunstancia.

Si los mudos y los sordomudos no supieren o no pudieren escribir, serán asistidos, en el acto, de su curador; y si no lo tuvieren, de uno especial nombrado por el Juez de Primera Instancia. El curador suscribirá el acta.

Si alguno de los contrayentes no conociere el idioma castellano, será asistido en el acto por un intérprete que él mismo llevará, el cual suscribirá el acta”.

Finalmente, se acota que en esta materia el legislador no le ha dado efectos al silencio, aquí se aplica aquello de que “el que calla ni afirma, ni niega”.

  1. Puro y Simple: El consentimiento matrimonial no admite modalidades (condición y término), en pocas palabras, se acepta o no se acepta, porque el consentimiento no puede ser modificado. En la práctica es poco probable que exista un matrimonio sometido a modalidades, puesto que el funcionario público no lo permitiría.
  1. Serio: En el sentido de que debe darse en forma tal que la persona sepa que, al manifestar su consentimiento, queda unida en matrimonio a la otra persona, es decir, que el consentimiento debe ser dado con la verdadera intención de contraer matrimonio. Por ello (perdón por lo estúpido que suena esto pero el tipo lo dijo), no serán válidos los matrimonios representados en obras de teatro o con fines didácticos. Para garantizar la seriedad del consentimiento en esta materia, se encuentra el funcionario público presente en la realización del matrimonio.
  1. Exento de vicios: En materia de matrimonio el dolo no es un vicio porque se sostiene que todo matrimonio es doloso, recordemos que el dolo no es más que un error provocado por la contra parte

El error admitido en materia matrimonial es aquel que versa sobre la identidad del cónyuge, no sobre los atributos de éste. Para aclarar debemos decir entonces que la identidad es ser uno quien es y no otra persona, normalmente se consideran atributos las características como el color, la religión, personalidad y afines de la persona, éstos no son aceptados como error en la persona Ej. Yo no puedo alegar que hubo error en la identidad de mi esposo, porque él era joven y delgado, pero que con el tiempo engordó y envejeció.

Sin embargo en esta materia, sólo se admitirá el error sobre los atributos esenciales de la persona, es decir, sobre aquellos atributos que de haber sido conocidos por el cónyuge, habrían sido causal para rehusar prestar su consentimiento Ej. Mi esposo me dijo que no tenía hijos y sí los tiene. Puede ser por ejemplo que si yo hubiese sabido que él tenía hijos no me habría casado, puede también pasar que yo alegue que no se trata de que tuviera o no hijos, sino de que al haberme mentido perdí mi confianza en él y para poder estar casada es necesario que yo confíe en él De todas formas el autor cree que es poco probable que existan errores sobre la persona, de hecho cree que es más probable que ocurran sobre los atributos esenciales que sobre la identidad, considera además que los ejemplos que traen los libros en cuanto a la identidad son casos de laboratorio, por lo que no está de acuerdo con ellos.

La violencia en materia matrimonial será igual que en materia de contratos, es decir que tiene que tratarse de aplicación de la fuerza o de amenaza grave sobre el contrayente o sus seres queridos.

3.- PRESENCIA DEL FUNCIONARIO PÚBLICO: Es un requisito relativamente reciente en materia matrimonial, encuentra su justificación en que la presencia del funcionario le daría publicidad al acto, con lo cual se busca evitar la nulidad del matrimonio.

Pero surge esta disputa, el matrimonio por mortis causa no es necesaria la presencia del funcionario público para darle validez al matrimonio, sustenta además su afirmación en que el mismo legislador “no tiene idea de qué hace el funcionario”, puesto que en algunos artículos se habla de que presencia el matrimonio y en otros, se habla de que lo autoriza Art. 97 CC: “Los funcionarios llamados por la Ley a autorizar el matrimonio, están obligados a concurrir, sin demora alguna, al lugar donde se hallen los contrayentes para autorizar el matrimonio en artículo de muerte”.

Art. 98 CC: “Cuando en el caso referido de artículo de muerte no fuese fácil o inmediata la concurrencia de alguno de los funcionarios autorizados por, el artículo 82 para presenciar el matrimonio, este podrá celebrarse en presencia de tres (3) personas, mayores de edad, que no estén ligados con ninguno de los contrayentes por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, siempre que uno de ellos, por lo menos, sepa leer y escribir. Una de las personas que sepa leer y escribir presidirá el acto, y recibirá de los contrayentes la declaración de que se toman por marido y mujer, respectivamente.

Inmediatamente se extenderá el acta en papel común y en la forma ya expresada, dejando constancia de la existencia de los hijos que hubieren procreado. Quien haya presidido dejará una copia certificada de ella en poder de los contrayentes, y el acta original se entregará, en el término de la distancia, a la Primera Autoridad Civil de la Parroquia o Municipio.

Cumplidos los requisitos que establece el artículo siguiente, dicha autoridad civil insertará el acta en los libros correspondientes, certificada por él, por el Secretario, y las enviará para su inserción al Presidente del Concejo Municipal” Nótese que además de la indecisión en cuanto a la función específica del funcionario público, el Art. 98 autoriza a cualquier persona que sepa leer y escribir para hacer las veces de funcionario público, en el caso que dicho artículo regula, como si funcionario pudiera ser cualquiera. Es por estas cosas que el profesor no cree que la presencia del funcionario sea un requisito esencial del matrimonio.

REFERENCIAS

CÓDIGO CIVIL

Gaceta Oficial de la República de Venezuela
Caracas, lunes 26 de julio de 1982
Número 2.990 Extraordinario
El Congreso de la República de Venezuela

LA ADOPCIÓN EN VENEZUELA

Se entiende por adopción o filiación adoptiva al acto jurídico mediante el cual se crea un vínculo de parentesco entre una o dos personas, de tal forma que establece entre ellas una relación de paternidad y/o maternidad.

¿Qué es la adopción?

La adopción es una Institución de Protección mediante la cual se le brinda a un niño, niña o adolescente, apto para ser adoptado o adoptada, la posibilidad de vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia sustituta, permanente y adecuada, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Lopnna) y la Convención de los Derechos del Niño.

Según el artículo 407 de la Lopnna. “La adopción puede ser nacional o internacional. La adopción internacional es subsidiaria de la adopción nacional. La adopción nacional solo podrá solicitarse por quienes tengan residencia habitual en el país. El cambio de residencia habitual del o de la solicitante solo produce efecto después de un año de haber ingresado al territorio nacional, con el propósito de fijar en él su residencia habitual.

De igual forma, la ya menciona legislación continúa. “los niños, niñas o adolescentes que tienen su residencia habitual en la República Bolivariana de Venezuela sólo pueden considerarse aptos o aptas para una adopción internacional, cuando los organismos competentes examinen detenidamente todas las posibilidades de su adopción en la República Bolivariana de Venezuela y constaten que la adopción internacional responde al interés superior del niño, niña o adolescente a ser adoptado u adoptada. En el respectivo expediente se debe dejar constancia de lo actuado conforme a este artículo”.

¿Quiénes pueden ser solicitantes de adopción?

En Venezuela pueden ser solicitantes de adopción las personas mayores de 25 años de edad,en forma individua (solicitante solo) o conjunta (parejas), independientemente del estado civil, sexo o condición social.
Los extranjeros con más de un año de residencia habitual en Venezuela pueden ser solicitantes de adopción.

Tipos de adopción existentes en Venezuela.

Aún a lo interno de algunos países jurídicamente se habla de la existencia de dos tipos de adopción, la adopción simple y la adopción plena. Sin embargo, en Venezuela, la adopción solo puede ser plena.

De acuerdo a la LOPNNA, la adopción es irrevocable y confiere al adoptado la condición de hijo y al adoptante la condición de padre.

Con la adopción se extingue el parentesco del adoptado con los miembros familiares de su origen, excepto cuando el adoptado sea hijo del conyugue del adoptante. La adopción también crea parentesco, de forma similar a como se crea con el nacimiento de un hijo. (LOPNNA, Art. 407; 425; 426; 427; 437).

En Venezuela, existen dos tipos de adopciones reglamentadas, la adopción nacional y la adopción internacional. De acuerdo al Convenio de La Haya de 1993, es el lugar de residencia de los adoptantes y de los adoptados, el factor o condición que determinará cuando se trata de una adopción de un tipo o de otro.

Dicho en otras palabras, se considera que una adopción es nacional cuando, tanto el adoptado como el adoptante tienen su residencia habitual dentro del Estado venezolano, e internacional cuando, o bien uno u otro, tienen su residencia habitual en el territorio de otro Estado. La adopción internacional tiene como limitación en el ordenamiento jurídico venezolano el que solo puede realizarse cuando los solicitantes residan en países que hayan celebrado y tengan vigentes convenios con Venezuela sobre adopción (LOPNNA, Art. 443; 444).

Bases Conceptuales

La Adopción
Es la creación de una filiación artificial por medio de un acto condición, en el cual se hace de un hijo biológicamente ajeno, un hijo propio.

Etimología: proviene de una palabra latina “adoptio”, adoptionem, adoptare, este ultimo compuesto a su vez de ad y optare que significa desear.

La Familia Civil
Es la que no deriva del hecho natural de la generación, sino como resultados de vínculos artificiales creados por la ley.

La adopción es una institución jurídica fundada en un acto de voluntad, en virtud del cual se crea entre dos personas, adoptante y adoptado, un vínculo jurídico similar al de la filiación. La filiación es el grado de parentesco o relación de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es madre o padre de la otra.

El origen de la palabra filiación viene del latín “filas” que quiere decir “hijos”.
Durante mucho tiempo en nuestro ordenamiento jurídico, se consideraron varios tipos de filiación, a saber: legitima, ilegitima, natural y adoptiva, y dentro de esta última, simple o plena.

Se entiende por adopción o filiación adoptiva al acto jurídico mediante el cual se crea un vínculo de parentesco entre dos personas, de forma tal que establece entre ellas relaciones análogas o muy similares a las que resultan jurídicamente de la paternidad.
Hace mucho tiempo la adopción se veía como un acto de caridad, hoy en día la adopción es vivir la experiencia de poder disfrutar tener un hijo. Antes de adoptar tiene que haber un proceso de reflexión, dejando un poco de tiempo transcurrir, pues no es solo una cuestión de cariño.

Adoptante: Persona que realiza el proceso de adopción.
Adoptado: Niño, niña o adolescente en condiciones de adoptabilidad.
La adopción ha sido considerada desde la más remota antigüedad como una imitación de la naturaleza.

Naturaleza Jurídica de la Adopción
Existen dos opiniones doctrinales que sostiene:

La Doctrina Tradicional: Establece que la adopción es un contrato porque requiere el acuerdo de voluntades del adoptante y del adoptado o su representante legal, así para que nazca el vinculo contractual es necesario el concurso e voluntades de las partes, es por ello que la adopción es un contrato.

La Doctrina Moderna: Modernamente la opinión más aceptada en relación con la naturaleza jurídica de la adopción es la que sostiene que la adopción es una institución jurídica de carácter peculiar. En resumen, la adopción no tiene nada que ver con el contrato, salvo la necesidad del consentimiento entre las partes, numerosos autores, entre ellos Ruggiero, Mazzeaud, Urbaneja, sostienes la naturaleza institucional de la adopción.

Bases Legales
La Adopción en la Legislación Venezolana
Convención sobre los Derechos del Niño.
El 20 de noviembre de 1989, en su cuadragésima cuarta asamblea de las Naciones Unidas, se aprobó la convención y la hace Ley de la República el 29-08-90 (Gaceta Oficial Nª 34.541) y partir de ese momento, asume con los niños y adolescentes del país el compromiso de brindarles protección integral, la cual se refiere a dos aspectos: protección social y protección jurídica.
La protección social se logra a través de un conjunto de actividades dirigidas a propiciar las condiciones necesarias para el desarrollo de la personalidad, para satisfacer las necesidades básicas y garantizar derechos fundamentales de la niñez y juventud. La protección jurídica implica legislar exigibles los derechos consagrados en la Convención, mediante la creación de instancias administrativas y judiciales que intervengan en caso de que estos derechos sean amenazados o violados.
En el artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño (C.D.N.) está considerada la Adopción, el cual señala que los Estados que reconocen y/o permiten la adopción, se cuidaran de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y de que estén reunidas todas las garantías necesarias para asegurar que la adopción es admisible así como las autorizaciones de las autoridades competentes.
Constitución de la República de Venezuela (C.R.B.V.).

En su Título III, Capitulo V; regula los Derechos Sociales y de las Familias, y entre ellos hace mención a la adopción, al señalar lo siguiente: “Art. 75- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto reciproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nación.

Comentario: aparte de la enunciación de los principios básicos que fundamentan la familia, este artículo establece que la adopción tiene efectos similares a la filiación.
La frase la adopción internacional es subsidiaria de la nacional- que aparece al final de mencionado artículo, debe entenderse cono si hay dos personas con el mismo derecho que quieren adoptar al mismo niño, se dará preferencia a la venezolana sobre la extranjera. También se establece la protección de la familia por el Estado por considerar que es la célula fundamental de la sociedad.

En estos tiempos de disgregación familiar, es reconfortante que se reconozca expresamente en la Constitución la superioridad de la familia para el desarrollo del individuo. Esta superioridad radica en el cariño y en los valores morales que en la familia y solo en la familia puede impartir al niño y que son la base indispensable para su formación emocional y la educación escolar posterior.

Finalidad de la adopción: La adopción es una institución conocida y practicada desde la más remota antigüedad por casi todos los pueblos de las diferentes latitudes, aunque no siempre con los mismos fines ni con el mismo fundamento.

a- Adopción Tradicional: Se concebía y estaba organizada fundamentalmente a favor de la familia adoptante, del linaje del cual el adoptado era solo el instrumento de perpetuación, aunque es verdad que en alguna forma derivada a su favor ciertos beneficios.
b- Adopción Moderna: En cambio se concibe esencialmente en beneficio e interés del adoptado, generalmente un menor, a quien se trata de proporcionar protección adecuada y eficaz; sin que por ello deban descartarse los respetables intereses afectivos del adoptante aunque este juega un papel secundario respecto del primero.
Si como dijimos al comienzo, inicialmente el fundamento de esta institución fue asegurar el linaje por lo que estaba concebida solo a favor de la familia adoptante, hoy por el contrario el espíritu, el propósito y razón de ser de la adopción estriba en la protección del adoptado tal como lo señala el artículo 406 de la LOPNNA que a la letra dice “La adopción es una institución de protección que tiene por objeto proveer al niño o al adolescente, apto para ser adoptado de una familia sustituta, permanente y adecuada; con lo que nuestro legislador pone de manifiesto que Venezuela se adhiere a las modernas corrientes en materia de adopción, que ven en esta institución un medio idóneo de proporcionar auxilio y protección a la infancia abandonada.
Es pues la adopción en Venezuela una Institución Jurídica fundada en el altruismo y la afectividad del ser humano cuya finalidad es tomar una persona como hijo de otra o de un matrimonio, sin que existía entre ellos ningún vinculo de consanguinidad.

Características de la adopción:

la adopción es un acto bilateral, personalísima, pura y simple, entre vivos y regidos por nombras de orden público.

1- Es Bilateral: porque en la relación jurídica intervienen dos partes o dos grupos de partes: el adoptante o los adoptantes y los adoptados. El o los primeros constituyen los sujetos activos y son quienes llevan la iniciativa en el negocio; los segundos, por posición constituyen el o los sujetos activos.
2- Es Personalísimo: por cuanto sabemos que uno de los principios del hecho de familia es la limitación al principio de la representación; por lo que solo en casos excepcionales se permite ejercerlos mediante un apoderado. Es decir, que cuando la ley exige determinados consentimientos en materia familiar por la regla general estos deben ser prestados personalmente por los interesados.
Esta regla tiene plena vigencia en materia de adopción; por tanto, el consentimiento en este negocio jurídico, para ser válido, deberá ser prestado personalmente ante el tribunal de la causa o mediante documento autentico.
3- La adopción es un acto puro y simple: pues en la adopción no se puede adicionar modalidades, tanto los consentimientos requeridos para la adopción, como el decreto judicial que la acuerde, tienen que ser puros y simples tal como lo señala el artículo 416 de la LOPNNA.
4- En Venezuela la adopción es un cato jurídico que solo puede tener lugar entre personas vivas, pues nuestra ley no permite que pueda efectuarse por actos mortis-causa.
5- La adopción es un acto solemne: puesto que debe cumplir determinadas formalidades procesales, indispensables para su validez.
6- Finalmente la adopción está regida por normas de orden público que por tanto no pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares; y que en ciertos casos pueden ser suplidas de oficio por autoridad.

Régimen legal en Venezuela.
La evolución social experimentada en nuestro país durante las últimas décadas, hizo necesaria una reforma sustancial en tan importante materia; pues si bien es cierto que durante este periodo aumento sistemáticamente el número de adopciones.
Estas no llegaban a cumplir, dentro del marco de legislación anterior, la verdadera función deseada por quienes acudían a la adopción como un medio de suplir la ausencia de hijos propios.
La evidente contradicción entre la ley y la realidad social del país, hizo que cada vez se acentuaran mas la necesidad de modificar radicalmente los cánones tradicionales, y fue así como se promulgo la ley sobre la adopción de fecha 20 de junio de 1972 que vino a llenar un vacío que se había hecho sentir en nuestro ordenamiento jurídico positivo en tan importante materia, y que durante su vigencia, cumplió la función de establecer un régimen capaz, a quienes así lo deseaban, la posibilidad de ligarse a un menor a quien profesaban afecto con la misma vinculación que les habría unido a un verdadero hijo de sangre fue sin duda esta ley sobre adopción, un verdadero paso de avance en materia tan importante como lo es la adopción; sin que pudiera pretenderse que llenara a cabalidad las necesidades sociales de Venezuela.
Pero ocurrió que promulgada la reforma del código civil en julio de 1982, se observo que a su vez la ley sobre adopción debía ser reformada tanto para ajustarla a las innovaciones introducidas en el código en materia de filiación, como para salvar su aparente derogación por disposición del artículo 1944 de este que a la letra dice:
“Se derogan todas las disposiciones legales contrarias a la presente”
Fue por lo que el congreso nacional, con la mayor celeridad procedió a reformar la ley sobre adopción y a sancionar una nueva ley de adopción promulgada el día 18 de agosto de 1983, que estuvo vigente hasta el día 1 de abril de 2000 cuando quedo derogada para la ley orgánica para la protección del niño, niña y adolescente promulgada y publicada el día 8 de octubre de 1998 y en el año 2007 se inicio una reforma de la LOPNNA que entro en vigencia el 10 de diciembre de 2007

Tipos de adopción en la legislación venezolana vigente.

Aunque la ley establece ciertas limitaciones y restricciones que luego iremos señalando en Venezuela se permite la adopción tanto de mujeres como de varones; e igualmente de menores y de personas de mayor edad.
Y en cuanto se refiere al sujeto activo del negocio, el art. 411 LOPNNA distingue la adopción individual y la conjunta por conyugues no separados legalmente (a la cual nos referimos en lo sucesivo, simplemente como adopción conjunta).

También se puede hablar de adopción sencilla y de adopción múltiple, según que el sujeto pasivo del negocio sea solo una persona o de que lo sean varias (la lopna alude a la adopción múltiple en su artículo 412) e igualmente de adopción de mayores y de adopción de personas de mayor edad (la lopna alude a la adopción de personas de mayor edad en el art. 408).

Adopción individual y adopción conjunta por conyugues:
a los efectos de determinar cuando la adopción es individual o cuando es conjunta, se atiende únicamente al sujeto activo del negocio (adoptante o adoptantes); y no al sujeto pasivo del mismo (adoptado o adoptados).
“La norma del articulo 411 LOPNNA cuando se refiere a la adopción conjunta, simplemente habla de esposos no separados legalmente. Pero es evidente que allí se hace referencia, única y exclusivamente a la separación legal de cuerpos: no a la de bienes, que, nada tiene que ver con adopción.
Esto por lo demás lo confirma de manera clara el mismo título del artículo en cuestión… estado civil de los adoptantes… (Para poder llevar a cabo ese negocio jurídico), puesto que el régimen patrimonial de separación de bienes, no constituye un estado civil (el artículo 2 de la ley de adopción de 1972, como también el artículo 2 de la ley de 1983, cuando aludían a la adopción conjunta, indicaba expresamente que se trataba de conyugues no separados de cuerpos)
“durante la vigencia de la ley sobre la adopción de 1972 y de la ley de adopción de 1983, había además otros 2 tipos de adopción: adopción plena y adopción simple. La plena daba al adoptado una condición igual a la de hijo matrimonial del adoptante o de los adoptantes; vinculaba al adoptado con los miembros de la familia adoptante; también vinculaba familiarmente al conyugue y a la descendencia del adoptado con el adoptante y los miembros de la familia de este; y hacía desaparecer toda vinculación entre el adoptado y su descendencia con los miembros de su familia de origen.

En cambio la adopción simple creaba únicamente un vinculo familiar sui generis entre adoptante y adoptado (que no equivalían a filiación); no vinculaba al adoptado (como tampoco a su conyugue ni a su descendencia) con la familia del adoptante; y mantenía intacta toda la vinculación familiar pre-existente entre el adoptado con la familia de origen. La lopna elimino la adopción simple, razón por la cual toda adopción formada a partir de su entrada en vigor es siempre plena (art. 407).

La adopción es individual cuando su sujeto activo es una sola persona, hombre o mujer. Pueden adoptar individualmente las personas solteras, casadas, viudas o divorciadas.

La adopción es conjunta, cuando sus sujetos activos son un hombre y una mujer que están casados entre si (y no esté separado legalmente de cuerpos) y que de su consuno adoptan una tercera persona.

Adopción de menores y adopción de personas de mayor edad:

Ya hemos dicho que en la adopción original romana (adrogatio) su sujeto pasivo era sui juris y que en la nueva adopción creada por la revolución francesa, el adoptado era siempre de mayor edad. También sabemos que el gran vuelco de la adopción moderna fue su transformación en una institución orientada a la protección y a la ayuda de la infancia abandonada o en estado de necesidad o peligro.
Ello explica que el art. 408 de la LOPNNA establezca como regla general que el sujeto pasivo de la adopción tiene que ser un niño o un adolescente; y que únicamente autorice de manera excepcional la adopción de personas de mayor edad, en 3 circunstancias especialísimas a saber
a) Cuando existe relación de parentesco entre el adoptado y el adoptante.
b) Si antes de alcanzar la mayoridad legal la persona a ser adoptada estuvo integrada al hogar del adoptante
c) En el caso de adopción del hijo del conyugue del adoptante.
Tanto la adopción de menores como la de personas de mayor edad puede, a su vez, ser individual o conjunta y sencilla o múltiple.
Si se violare alguna de estas disposiciones la adopción no tendría validez:
(Artículos del 408 al 414 de la LOPNNA)

Articulo 408. Edad para ser adoptado o adoptada.
Solo pueden ser adoptados o adoptadas quienes tengan menos de dieciocho años para la fecha en que se solicite la adopción, excepto si existen relaciones de parentesco o si la persona a ser adoptada ha estado integrado al hogar del posible adoptante antes de alcanzar esa edad, o cuando se trate de adoptar al hijo o hija del otro conyugue.

Articulo 409. Capacidad para ser adoptante.
La capacidad para adoptar se adquiere a los veinticinco años.
Artículo 410. Diferencia de edades entre adoptante y adoptado o adoptada.
El adoptante debe ser dieciocho años mayor, por lo menos, que el adoptado o adoptada. Cuando se trate de la adopción del hijo o hija de uno de los conyugues o los conyugues por el otro conyugue, la diferencia de edad podrá ser de diez años. El juez o jueza, en casos excepcionales y por justos motivos debidamente comprobados, puede decretar adopciones en las cuales el interés del adoptado o adoptada justifique una diferencia de edad menor.
Artículo 411. Adopción conjunta, individual y plena.
La adopción también puede ser conjunta o individual. La adopción conjunta solo puede ser solicitada por conyugues no separados o separadas legalmente, y por parejas conformadas por un hombre y una mujer, que mantengan una unión estable de hecho que cumpla los requisitos establecidos en la Ley. La adopción individual puede ser solicitada por cualquier persona con capacidad para adoptar, con independencia de su estado civil. Toda adopción debe ser plena.
Articulo 412. Adopción de uno entre varios hijos o hijas del conyugue.
Cuando un conyugue solicita la adopción de un solo hijo o hija, entre varios, del otro conyugue, el juez o jueza debe considerar la convivencia o no de acordar la adopción, sobre la base de un informe elaborado, para tal fin, por el equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y teniendo en cuenta, también, el interés de los otros hijos o hijas si estos son niños, niñas o adolescentes.
Articulo 413. Condiciones para la adopción por Tutor o Tutora.
El tutor o tutora puede adoptar al pupilo, pupila, ex pupilo o ex pupila solo después de aprobarse definitivamente las cuentas de la Tutela.
Articulo 414. Consentimientos.
Para la adopción se requiere los consentimientos siguientes:
a) De la persona a ser adoptada si tiene doce años o más.
b) De quienes ejerzan la patria potestad y, en caso de sr ejercida por quien no hubiese alcanzado aun la mayoridad, debe estar asistido por su representante legal o, en su defecto, estar autorizado por el juez o jueza; la madre solo puede consentir válidamente después de nacido en niño o niña.
c) Del representante legal, en defecto de padres o madres que ejerzan la patria potestad.
d) Del o de la conyugue de la persona a ser adoptada, si este es casado, a menos que exista separación legal entre ambos.
e) Del o de la conyugue del posible adoptante, si la adopción se solicita de manera individual, a menos que exista separación legal entre ambos.

En este caso se harán las pruebas pertinentes para velar por lo que se cree sea más conveniente para el menor, haciendo las respectivas evaluaciones, estableciendo u periodo de prueba definido que antes fue obviado, ya que nos hacían mención sobre un periodo de prueba (Periodo de emparentamiento) pero nonos explicaba ni el tiempo ni como debería realizarse el mismo, esto se realiza para que el menor se adapte mejor a la que será su familia y para que las personas responsables de la evaluación de si es conveniente o no darle la adopción a los solicitantes, entreguen un informe detallado sobre la convivencia del adoptado con el (la) o los adoptantes ( en caso de que sea una pareja la que lo solicite).
y nos establece cual sería la forma de realizar el emparentamiento en laso de excepción.
Artículo 493-N. Forma de emparentamiento.
Si dos o tres de los solicitantes seleccionados manifiesta interés en el niño, niña o adolescente que les ha sido presentado o presentada, la correspondiente oficina de adopciones debe solicitar al juez o jueza de mediación y sustanciación que fije una oportunidad para que, junto con el equipo interdisciplinario de la oficina de adopciones entreviste, por separado, a los solicitantes, y determine, sobre la base de la documentación que le proporcione dicha oficina de adopciones y de los resultados de la entrevista personal, cuál de ellos responde más a los intereses y características del niño, niña o adolescente al ser adoptado o adoptada.
Determinada la correspondiente persona o pareja, se debe dar inicio al emparentamiento personal, durante el cual se producirá una serie de encuentros familiares, sin pernotar, del o los solicitantes al niño, niña o adolescente al ser adoptado o adoptada, a fin de propiciar el contacto entre estas personas. Si el mencionado niño, niña o adolescente esta en colocación en entidad de atención o en familia sustituta, el emparentamiento tendrá una duración entre quince y treinta días.

A tales efectos, la correspondiente oficina de adopciones debe presentar la respectiva solicitud de autorización, ante el juez o jueza de mediación y sustanciación que conoce de la medida de protección relativa al niño, niña o adolescente a ser adoptado o adoptada, para que autorice dicho emparentamiento, acompañado tal solicitud de copia certificada de toso el expediente administrativo del caso.
Cuando se trata de adopciones internacionales, si el o los solicitantes con residencia habitual en otro país manifiestan, por escrito, a la oficina nacional de adopciones del Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes su interés en el niño, niña o adolescente que esta le ha propuesto, dicha oficina debe remitir el expediente administrativo del o de los solicitantes al juez o jueza de mediación y sustanciación, a fin de que este o esta, conjuntamente con la mencionada oficina de adopciones, fijen la oportunidad en que serán entrevistados personalmente.
La entrevista tiene por objeto, además de conocer personalmente al o a los solicitantes, que estos ratifiquen su interés en el respectivo niño, niña o adolescente y que el juez o jueza autorice el correspondiente emparentamiento personal, en la entidad de atención donde se encuentra el niño, niña o adolescente, con pernocta o no, y bajo el seguimiento de la oficina nacional de adopciones del Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
Durante el emparentamiento personal, la Responsabilidad de Crianza y representación del niño, niña o adolescente susceptible de adopción debe continuar a cargo de quien las ha venido ejerciendo hasta esa fecha. En caso que el juez o jueza autorice la pernocta, el o los solicitantes deben asumir ante él o ella, por escrito, la responsabilidad por el cuidado y la seguridad del respectivo niño, niña o adolescente.
Articulo 439-Ñ. Emparentamiento en caso de excepción.
Si el mencionado niño, niña o adolescente a ser adoptado o adoptada esta en colocación en la familia sustituta y, con base en los requisitos previstos en el articulo 493-G de esta Ley, se determina que procede su adopción por la persona o pareja a quien se otorgo esta medida de protección, se obviara lo relativo al emparentamiento personal.
Articulo 493-O. Periodo de prueba.
Concluido el lapso mínimo del emparentamiento y si la respectiva oficina de adopciones considera positivos los resultados, deben formar al juez o jueza de mediación y sustanciación, y les solicitara que autorice al niño, niña o adolescente a ser adoptado o adoptada a trasladarse a la residencia del o de los solicitantes, dándose así inicio al periodo de prueba, previsto en el artículo 422 de esta Ley, dictándose la medida de colocación familiar con miras a la adopción del niño, niña o adolescente.
En los demás casos se dejara transcurrir íntegramente el lapso máximo del emparentamiento para informar al juez o jueza de mediación y sustanciación y solicitar o no el correspondiente traslado. Finalizados los primeros 30 días del periodo de prueba, la respectiva oficina de adopciones debe elaborar el primer informe integral de seguimiento y lo remitirá al juez o jueza de mediación y sustanciación.
Artículo 493-P. Periodo de prueba en adopciones internacionales.
Si se trata de una adopción internacional y el niño, niña o adolescente a ser adoptado o adoptada tiene residencia habitual en el territorio nacional, una vez autorizado por el juez o jueza el traslado de este o está a la residencia del o de los solicitantes, debe autorizar igualmente la salida del país de dicho niño, niña o adolescente, a fin que se realicen los trámites correspondientes ante las autoridades nacionales competentes.
El traslado del niño, niña o adolescente a ser adoptado o adoptada al país donde residen habitualmente el o los solicitantes, solo puede ser autorizado por el juez o jueza cuando se ha comprobado que le ha sido concedido autorización de entrada y residencia por las autoridades de dicho país, y que la adopción que se concede tendrá los mismos efectos que en la República Bolivariana de Venezuela. El traslado debe efectuarse en compañía de los solicitantes o al menos uno de ellos.
Si se incumpliere cualquiera de las disposiciones antes mencionadas o si hubiera algún defecto en lo que respecta al registro que debe realizarse para llevar a cabo una adopción esta quedaría sin efecto se invalidaría siendo totalmente nula.
Artículo 507. Información sobre las inscripciones realizadas.
Los funcionarios o funcionarias del registro civil deben informal, de inmediato, al juez o jueza respectivo, de la inscripción de los decretos de adopción o de su nulidad la adopción quedaría nula.

REFERENCIAS

LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN. DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. G.O. (5.859 Extraordinaria) 10/12/2007. LA ASAMBLEA NACIONAL.

DERECHO MERCANTIL VENEZOLANO

  • DEFINICIÓN DE DERECHO MERCANTIL

 Es una Rama Autónoma de las demás del Derecho; posee Principios de Plenitud (impone que todos los casos que se presenten tienen que tener solución). El Derecho Mercantil es una categoría Histórica y Autónoma; es en sí una Especialidad.  No se encuentra presente en todas las partes del mundo, Ejemplo: Cuba.

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Es la rama del Derecho Privado constituido por una serie de normas que regulan aquellos Actos que la Ley considera como Actos de Comercio. Es un conjunto de Normas, Reglas y preceptos, que regulan las actividades del comercio.

 El manejo imprudente o malicioso de los negocios o situaciones adversas pueden dar origen a una crisis de la actividad del Empresario, para lo cual están previstos Mecanismos de Liquidación Colectiva (Quiebra y Atraso)…”

Por su parte, Hugo Mármol Marquís, agrega una idea paralela al concepto de Derecho Mercantil, “…Así como al Derecho Mercantil, se lo puede identificar con determinadas circunstancias de tipo histórico, es dable asociarlo con los caracteres propios de cada ámbito cultural…”, y Langle asevera que, la Legislación Mercantil ha nacido del trafico mismo, en circunstancias contingentes y responde a situaciones de tiempo y lugar (o sea, hablan de la Costumbre)…”

 El Derecho Mercantil como categoría histórica.-

La elaboración del Derecho Mercantil actual es la consecuencia de un proceso histórico cuyos antecedentes son muy remotos. La observación de ese pasado permite identificar Instituciones, figuras y nociones que serán luego incorporados a lo que más tarde se llamara Derecho Mercantil. (Alfredo Morales Hernández). La consideración de la historia del Derecho privado nos muestra que la  separación entre Derecho Civil y Derecho Mercantil no es un hecho universal ni permanente. Antiguamente no existió en Roma, y modernamente no existe en Suiza, en Italia y en los países anglosajones. Pero la razón es en cada caso distinta.

  • En la Actualidad

El Derecho Mercantil desenvuelve ampliamente el Principio de Legitimación en los Títulos Valores y protege con más eficacia las adquisiciones de un no titular en materia de Derechos Reales. Las normas sobre la representación voluntaria en el Derecho Civil son inadecuadas al tráfico Mercantil, el cual, frente a les apoderamientos infinitamente flexibles del Derecho Civil, opone los apoderamientos de extensión fija y contenido típico. Otras instituciones eran completamente desconocidas por el Derecho Civil (Sociedades Anónimas, Letras de Cambio, Nombre Comercial, Emblemas, Marcas, etc.), mientras las propias de este Derecho sufren modificaciones al ser adaptadas a las necesidades del tráfico mercantil (Contratos Comunes al C.C. y al C. de C.). Finalmente, será necesario reglamentar el funcionamiento de Organismos Especiales protectores del tráfico Mercantil y completamente ajenos al Derecho Civil (Bolsas, Bancos, Compañías de Transporte o de Seguros, Almacenes Generales de Depósito, Cajas de Compensación, etc.).

Todo ello muestra que la separación histórica entre Derecho Civil y Derecho Mercantil no fue obra del capricho ni obedeció a ciertos criterios dogmáticos, sino que fue impuesta por la misma realidad económica. Este es el sentido que se le da a la expresión “el Derecho Mercantil como Categoría Histórica” En Venezuela se han creado múltiples Instituciones de Vigilancia, Control y Supervisión de las Actividades Comerciales como por ejemplo: Registro Mercantil,  Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Superintendencia de Seguros, Superintendencia de Inversiones Extrajeras; La Comisión Nacional de Valores, Patentes de Industrias y Comercio (Municipal), SENIAT. La Actividad Mercantil en Venezuela está consagrada en el Art. 112 de la Constitución Nacional.

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