¿Qué es la adopción?
La adopción es una Institución de Protección mediante la cual se le brinda a un niño, niña o adolescente, apto para ser adoptado o adoptada, la posibilidad de vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia sustituta, permanente y adecuada, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) y la Convención de los Derechos del Niño.
¿Quiénes pueden ser solicitantes de adopción?
En Venezuela pueden ser solicitantes de adopción las personas mayores de 25 años de edad, en forma individua (solicitante solo) o conjunta (parejas), independientemente del estado civil, sexo o condición social.
Los extranjeros con más de un año de residencia habitual en Venezuela pueden ser solicitantes de adopción.
PROCEDIMIENTO
1- Solicitud: El procedimiento de la adopción comienza con la solicitud, en relación con esta vamos a establecer quién debe hacerla, en que forma puede hacerse, ante quien debe hacerse, que debe contener y cuales recaudos deben consignarse junto con ella.
2- ¿Quién debe hacer la solicitud?: La persona (adopción individual) o los esposos no separados legalmente de cuerpos (adopción conjunta) que pretendan adoptar, personalmente.
3- ¿En que forma puede hacerse?: La solicitud de la adopción puede hacerse en forma escrita o verbal. En este último caso, el juez levantara un acta e interrogara al solicitante sobre los requisitos previstos en el artículo 494 de la LOPNNA, (los que debe expresar la solicitud escrita).
Durante la vigencia de la ley sobre adopción de 1972, la solicitud de adopción tenía que ser escrita, el legislador, al prever la posibilidad de la solicitud verbal en la nueva ley de adopción busca facilitar la adopción.
4- ¿Ante quién debe hacerse?: Es necesario distinguir si se trata de adopción de menores, corresponde conocer el procedimiento de adopción al juez de menores del domicilio o de la residencia de la persona que pretende adoptar. En cualquier otro caso conocerá del procedimiento el juez de primera instancia en lo civil con competencia en materia de familia, del domicilio o de la residencia de la persona que proyecta adoptar.
5- Contenido de la solicitud de adopción en el artículo 494 de la LOPNA enumera los datos y menciones que el adoptante debe expresar en la solicitud algunos de tales datos se refieren al adoptante; otros a eventuales relaciones de familia o cualquier otra situación que se considere pertinente o de interés.
En la solicitud de adopción se expresara:
a. Identificación del solicitante y señalamiento de su fecha de nacimiento, nacionalidad, profesión u ocupación, domicilio o residencia y estado civil.
b. Identificación, cuando se trate de adopción conjunta, de la fecha de matrimonio de los solicitantes. De tratarse de adopción individual y si el solicitante es persona casada, habrá igualmente que señalar la fecha de matrimonio, la identificación completa del conyugue, nacionalidad, fecha de nacimiento, profesión u ocupación, domicilio o residencia de este.
c. Identificación de cada una de las personas por adoptar y señalamiento de sus respectivas fechas de nacimiento, nacionalidad, domicilio o residencia.
d. Indicación del vínculo de familia, consanguíneo o de afinidad entre el solicitante y la persona por adoptar, o la mención de que no existe vínculo familiar entre ellos.
e. Indicación, cuando se trate de la adopción de una persona casada, de la fecha de matrimonio, identificación completa del conyugue, el domicilio o residencia de este, y si existe separación legal entre ambos, la fecha de la sentencia o del derecho respectivo.
f. Si el solicitante tuviere descendencia consanguínea o adoptiva.
g. Indicación, cuando se trate de la adopción de niños, adolescentes, entredichos o inhabilitados, el nombre y apellido, domicilio o residencia de cada una de las personas naturales que deben consentir o han consentido en la adopción, con indicación del vinculo familiar o del cargo que desempeñan respecto a la persona por adoptar. Si alguna de esas personas estuviese impedida de consentir la adopción solicitada, se indicara esa circunstancia así como su causa.
h. Indicación de si la adopción en proyecto se encuentra en el supuesto del artículo 412 de la LOPNA.
i. Indicación, cuando se trate de la adopción de un niño, adolescentes o de un entredicho, respecto a si el solicitante o alguno de los solicitantes es o ha sido tutor y, en caso afirmativo, se expresara si han sido o no aprobadas las cuentas definitivas de la tutela.
j. Cualquier otra circunstancia que se considere pertinente o de interés.
Documentación Anexa: La solicitud de adopción será presentada con los siguientes documentos:
a. Copia certificada de la partida de nacimiento de casa uno de los solicitantes.
b. Copia certificada de la partida de nacimiento de cada una de las personas por adoptar, o la comprobación, mediante cedula de identidad o pasaporte, de la fecha de nacimiento y la nacionalidad de estas personas.
c. Prueba autentica de estado civil de la persona para adoptar, salvo que esta fuese soltera.
d. Prueba autentica del estado civil de los solicitantes de la adopción.
e. Copia autentica de los respectivos consentimientos, cuando estos no hayan sido presentados ante el Juez, conforme al artículo 416 de la LOPNA
f. Informe sobre la aptitud para adoptar de los solicitantes.
Obtención de documentos: si el solicitante manifiesta que le es difícil obtener alguno de los documentos, el Juez, dentro de los tres días siguientes al recibo de la solicitud y si encuentra está justificada, requerirá los documentos faltantes a los organismos competentes. Así mismo, el Juez ordenara la elaboración del informe sobre la aptitud para adoptar de los solicitantes, si fuese el caso.
Los organismos requeridos enviaran los documentos correspondientes en un lapso no mayor de diez días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción del requerimiento del tribunal.
Consentimiento y Opiniones: El Juez verificara, dentro de los diez días siguientes a la fecha de recepción de la solicitud, que las personas que deben consentir lo han hecho y que han sido debidamente asesoradas e informadas acerca de los efectos de la adopción. El Juez oirá a las personas que deban emitir su opinión respecto de la adopción que se solicita y dejara constancia de ello en la expediente.
Así mismo, se comprobara las relaciones de parentesco y, de ser el caso, el cumplimiento del periodo de prueba conforme a lo previsto en el artículo 422 de la LOPNA.
Oposición y Legitimados para la Oposición: De haber oposición que se solicita, ésta debe formularse dentro del lapso previsto en el artículo 498 de la LOPNA, caso en el cual, el juez abrirá un lapso probatorio de diez días, que podrá prorrogar hasta por diez días más, si lo creyere conveniente. Los medios probatorios admisibles son los que establece el Código de Procedimiento Civil.
Solo las personas autorizadas para consentir la adopción y el representante del Ministerio Público podrá hacer oposición a la misma, expresando las causas que consideren contrarias al interés del adoptado o por no haberse cumplido alguno de los requisitos sustanciales establecidos en la Ley.
Cumplimiento de periodo de prueba: Una vez cumplido el periodo de prueba y constatada la incorporación al expediente de los informes previstos en el artículo 422 de la LOPNA, el juez procederá a decidir la adopción.
Decisión: Vencido el lapso previsto en el artículo del 499 y cumplido lo dispuesto en el artículo 503, el juez decidirá dentro de los cinco días siguientes, sobre la procedencia de la adopción solicitada.
En caso de que el tribunal hubiese requerido algún documento faltante y este no le fuese presentado, decidirá sobre la adopción si estima suficientes los demás requisitos.
En caso contrario, requerirá nuevamente al organismo competente, bajo apercibimiento de multa, la remisión de los documentos solicitados.
Para la imposición de la multa, el Juez tomara en cuenta las circunstancias que hayan motivado el retardado en el envío de los documentos solicitados.
Recibidos estos, el juez decidirá sobre la adopción dentro de los cinco días siguientes.
Decreto de Adopción. Apelación: El decreto que acuerde la adopción expresara si la misma es individual o conjunta y señalara el apellido que llevara, en lo sucesivo, el adoptado, así como el nuevo nombre de este, si fuere el caso, todo con arreglo a las disposiciones de los arts. 430 y 431 de la LOPNA.
Igualmente, este decreto ordenara la inscripción en el Registro del Estado civil, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 432 y 434 de la LOPNA.
Del decreto que acuerde la adopción o de su negativa; se oirá apelación libremente.
Apelación por cambio de nombre: Si el decreto de adopción indica cambio en el nombre del adoptado, a pesar de no estar llenos los extremos indicados en el artículo 431 de la LOPNA, pueden apelar: el adoptado, si fuese capaz, o en caso contrario, cualquiera de las personas a quienes le corresponde la representación, la asistencia o la guarda del adoptado.
En tal caso, la apelación se entenderá circunscrita a la decisión sobre el nombre propio que habrá de llevar el adoptado, contenido en el decreto de adopción.
Decisión de la apelación: La Corte Suprema del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente decidirá dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente.
Recurso de Casación: Los decretos que acuden o nieguen la adopción tienen de casación.
Oposición a terceros: El decreto que acuerde o niegue la adopción, una vez firme, surte efectos desde su fecha, pero no es oponible a terceros sino una vez efectuada la inscripción indicada en el artículo 432 de la LOPNA.
¿Cómo adoptar en Venezuela?
Plan Nacional de Inclusión Familiar:
El Venezuela se considera que la familia de origen tiene la obligación de brindar en forma prioritaria el goce pleno y efectivo de los derechos y garantías de los infantes y jóvenes, también establece, que cuando sea imposible o contrario al interés superior del niño, niña y adolescente ser criados en su familia de origen, tendrá derecho a una familia sustituta los NNA tienen derecho a vivir en una familia, Un niño, niña o adolescente que crece en familia será un mejor ciudadano, garantizar este derecho es formar el hombre nuevo, hacer patria, es por ello, que en el marco de la Misión Niños y Niñas del Barrio, el IDENA, se plantea la necesidad de crear el Plan Nacional de Inclusión Familiar, como una alternativa para asegurar a los infantes y jóvenes separados de su medio familiar, el derecho de vivir y desarrollarse en el seno de una familia (art. 26 capítulo II de la LOPNA).
El Plan Nacional de Inclusión Familiar promueve la Familia Sustituta como medio que garantiza el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, que se encuentran en las entidades de atención, bajo medidas de protección, este programa se maneja en dos modalidades: Colocación Familiar y Adopción.
Cuando procede la colocación familiar:
1. Esta modalidad procede transcurrido el lapso previsto en el art. 127 de la LOPNNA, siempre y cuando no se haya resuelto por vía administrativa.
2. Sea imposible continuar la Tutela.
3. Se haya privado a su padre y madre de la patria potestad o esta se haya extinguido.
4. Estar inscrito (a) en el Plan Nacional de Inclusión Familiar.
Modalidad de Adopción.
La adopción es una institución de protección mediante la cual se le brinda a un niño, niña o adolescente la posibilidad de vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia sustituta, permanente y adecuada, tal como lo establece la Constitución Nacional, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la Convención de los Derechos del Niño.
Este concepto implica, que el niño, niña o adolescente apto para ser adoptado puede ser protegido mediante la adopción. La finalidad de la adopción es proveer una familia adecuada para un infante o joven, por lo tanto prevalecen sus necesidades e intereses sobre otros.
La adopción se realiza bajo la suprema vigilancia del Estado, como garante de los derechos, y garantías del niño, niña o adolescente.
El proceso de adopción requiere de trámites administrativos, a cargo de la oficina de adopciones, y de trámites judiciales, a cargo del tribunal de protección del niño niña y adolescente. Estos trámites, tanto administrativos como los judiciales son de obligatorio cumplimiento.
¿Quiénes pueden ser solicitantes de adopción?
1. Venezolanos mayores de 25 años de edad en forma individual (solicitante solo).
2. Venezolanos mayores de 25 años en forma conjunta (solicitante en pareja).
3. Extranjeros con más de 1 año de residencia en el país.
¿Qué debe hacer un solicitante de adopción?
Dirigirse a la oficina estadal de adopciones, adscrita al IDENA en el Estado donde el solicitante tenga su residencia fija.
Consignar los requisitos necesarios para abrir el expediente administrativo respectivo.
Cumplir con todas las evaluaciones correspondientes, a fin de determinar la idoneidad para adoptar.
Decreto de Adopción.
El decreto de adopción es el punto culminante del procedimiento de adopción, es el momento correspondiente en el cual se decreta o se niega la adopción ya que este tiene como finalidad expresar mediante el decreto que acuerde la adopción si la misma es individual o conjunta, nacional o internacional. El adoptado o adoptada debe conservar su nombre propio, a menos que se haya solicitado oportunamente la modificación del mismo y el Juez o Jueza la autorice.
Si la adopción se realiza en forma conjunta por el y la conyugue no separados o separados legalmente o por personas que mantienen una unión estable de hecho, el adoptado o adoptada debe llevar, a continuación del apellido del o la adoptante el apellido de soltera o soltero del adoptante. Esta misma regla se aplicara en casos de adopción del hijo o hija de un conyugue por el otro u otra conyugue. En casos de adopción individual, el adopción o adoptada debe llevar los apellidos del o de la adoptante.
Inscripción del Derecho de Adopción
La inscripción del derecho de adopción es muy importante ya que la adopción produce importantes efectos jurídicos que no solo interesa a las partes, sino también a terceros y a la sociedad, por esta razón el legislador ha considerado conveniente imponer un sistema de publicidad de la adopción mediante su inscripción en el Registro Civil, el cual debe seguir los siguientes pasos:
El juez o jueza, una vez decretada la adopción, debe enviar una copia certificada del correspondiente decreto al Registro Civil de la residencia habitual del adoptado o adoptada, a fin de que le levanten una nueva partida de nacimiento en los libros correspondientes.
Los funcionarios o funcionarias del Registro Civil deben proceder, sin dilación, a elaborar esta nueva partida de nacimiento en el cual no debe hacer mención alguna del procedimiento de adopción, de los vínculos del adoptado o adoptada con sus progenitores consanguíneos o de cualquier otra información o dato, que afecte la confidencialidad de la adopción.
En el caso que el adoptado o adoptada haya nacido en el extranjero los funcionario o funcionarias del mencionado Registro están facultados para levantar dicha partida de nacimiento, en la cual deben indicar el lugar y la fecha que se produjo el nacimiento de que se trata.
En casos de adopción internacionales en que el o los adoptantes tienen residencia habitual en otro país, los funcionarios o funcionarias del Registro Civil debe identificar como presentantes del niño, niña y adolescente en la nueva partida de nacimiento, al adoptante o adoptantes, según sea individual o conjunta la adopción decretada
El decreto de adopción surte efecto desde la fecha en que quede firmado, pero no es oponible a terceros sino una vez efectuada su inscripción en el Registro Civil.
Invalidación de la Partida Original de Nacimiento.
El juez o jueza también debe remitir una copia certificada del decreto de adopción al Registro Civil donde se encuentre la partida original de nacimiento del adoptado o adoptada, a fin de que se estampe al margen de la misma, las palabras Adopción Plena. Dicha partida queda privada de todo efecto legal mientras subsista la adopción, excepto para comprobar la existencia de impedimento matrimonial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 428 de la LOPNA.
En caso de tratarse del mismo Registro Civil el juez o la jueza solo remitirá una sola copia del decreto de adopción, debiéndose estampar la respectiva nota marginal una vez levantada la nueva partida de nacimiento.
Inscripción si el Adoptado o Adoptada es un Adolescente casado o tiene hijos.
Si el adoptado o adoptada fuese un adolescente o tuviese hijo o hija, el juez o la jueza debe ordenar al Registro Civil que deje constancia de la adopción al margen de las correspondientes partidas de matrimonio o de nacimiento, según sea el caso.
Información sobre las inscripciones realizadas.
Los funcionarios o funcionarias del Registro Civil deben informar, de inmediato, al juez o jueza respectiva, de la adopción o de su nulidad.
La adopción es irrevocable pero puede ser nula cuando se decreta:
a) En violación de disposiciones referidas a la capacidad, impedimento o consentimiento previsto en los artículos 408 al 414 de la LOPNA, ambos inclusive.
b) Con infracción de las normas sobre emparentamiento y periodo de prueba, establecido en el articulo 493-N, 493-O y 493-P de la LOPNA.
c) Con algún error en el consentimiento sobre identidad del adoptante o del adoptado o adoptada.
d) En violación de cualquier otra disposición de orden público.
¿Por quién puede ser intentada la acción de nulidad de adopción?
Esta puede ser intentada solo directamente por el adoptado o adoptada, si tiene más de doce años de edad, el o la representante legal del adoptado o adoptada; por el Ministerio Publico y por quienes puedan hacer oposición a la adopción. En el caso previsto en literal c anteriormente nombrado como casual de nulidad de adopción la acción solo puede intentarla la persona cuyo consentimiento estuvo vacío o, sus herederos, si el lapso para ejercer la acción no hubiere expirado.
La acción de nulidad de la adopción solo puede interponerse dentro del término de un año, contado a partir de la fecha de inscripción del decreto de adopción en el Registro Civil o de conocida la violación de disposiciones referidas a capacidad, impedimento o consentimiento o, error en el consentimiento sobre identidad del adoptante, el adoptado o la adoptada. Dicho termino correrá para el adoptado o adoptada desde la fecha de alcance de su mayoridad.
De declararse la nulidad bajo sentencia firme, el juez o jueza debe enviar copia certificada de la misma al Registro Civil donde se efectuaron inscripciones previstas en los artículos 504; 505 y 506 de la LOPNNA, a los efectos de su inserción en los libros correspondientes. Dicha sentencia está sujeta al juicio de revisión previsto en el ordinal segundo del artículo 507 del Código Civil.
Efectos de Nulidad de Adopción
La sentencia que declare la nulidad produce efecto desde la fecha del decreto de adopción, y no puede ser opuesta a terceros sino después de realizar la inscripción exigida en el artículo 509 de la LOPNNA. No obstante, quedan salvo los derechos adquiridos por terceros antes de la mencionada inscripción exigida, en virtud de convenciones de buena fe con él o la adoptante que actuando como representante legal o como asistente del adoptado o adoptada.
Efectos de la adopción
La adopción es fuente de estados familiares, puesto que su finalidad es crear entre los sujetos del negocio jurídico y también entre cada uno de estos y ciertos terceros, determinados vínculos regulados por el Derecho de Familia.
En Efecto:
1. Confiere al adoptado la condición de hijo y al adoptante o adoptantes la condición de padres. (Art. 425 de la LOPNNA).
2. Crea parentesco entre:
El adoptado y los miembros de la familia del adoptante.
El adoptante y el conyugue del adoptado.
El adoptante y la descendencia futura del adoptado.
El conyugue del adoptado y los miembros de la familia del adoptante.
Los miembros de la familia del adoptante y la descendencia futura del adoptado (Art. 426 de la LOPNNA).
3. Extingue el parentesco del adoptado con los miembros de su familia de origen, excepto cuando el adoptado sea hijo del conyugue del adoptante (Art. 427 de la LOPNNA).
Sin embargo, la adopción no extingue los impedimentos matrimoniales que existan entre el adoptado y su familia de origen (Art. 428 de la LOPNA).
En cuanto al apellido, el adoptado lleva el del adoptante. Pero si la adopción se realiza conjuntamente por ambos conyugues, llevara el apellido del adoptante, seguido del apellido de soltera de la adoptante. La misma regla se aplica en caso de adopción del hijo de un conyugue por el otro conyugue (Art. 430 de la LOPNA).No aclara la LOPNNA, en cuanto al apellido del adoptante, si el adoptado puede usar, los dos apellidos de aquel o solo el primero. Omisión que consideramos de importancia por cuanto hay muchos ejemplos de apellidos que suelen usar unidos sus titulares y que, por el prestigio social que significan, son celosamente cuidados por estos.
En cuanto al nombre propio llamado el nombre “de pila” por ser el que nos da en la pila de bautismal, ya dijimos que el juez, a solicitud del adoptante, puede acordar su modificación, siempre que el adoptado consienta en ello si tiene doce años o más y si tiene menos debe ser oído. (Art. 46 de la LOPNNA).
El adoptado por viuda, llevara el apellido de soltera del adoptante, salvo que sus descendientes y ascendientes, que fueren capaces para la fecha de la solicitud de la adopción no se opongan a que el adoptado lleve el apellido de casada.
En materia sucesoral, el adoptado, por tener la condición de hijo de su adoptante en las mismas condiciones de las de un hijo consanguíneo, tendrán los mismos derechos de estos y por tanto será llamado a la sucesión del causante conforme a lo establecido en el código civil respecto a la sucesión ab intesto.
Irrevocabilidad y Nulidad:
En Venezuela tratando de velar siempre, por los intereses de los niños, niñas y adolescentes se han promovido diferentes reuniones, y restaurado las diferentes leyes en cuanto al menor respecta, viéndose estas afectadas, renovadas, derogadas e instaurando nuevas en la historia del desarrollo del derecho con respecto a una mejor calidad de vida para el menor, obteniendo mecanismos de seguridad para su protección en este caso en relación a la adopción, creándose para ello primero la Ley de Adopción donde se establecía que la adopción podría ser revocable luego, nacería la LOPNNA y la ley de adopción pasaría a ser parte de esta, en esta transición a ley de adopción sufriría algunos cambios y se estableció que la adopción es un acto irrevocable, esto no quiere decir que la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente (LOPNNA) no haya pasado también por distintas transiciones, en donde serian derogados diferentes artículos que respectan a la adopción, que van desde el (Art. 430 al 449 de la LOPNNA) y tratarían sobre la irrevocabilidad de la adopción y causas de la nulidad, si bien, como no pueden existir vacíos en la Ley estas disposiciones las podemos encontrar en los siguientes artículos:
Art. 508 de la LOPNNA Irrevocabilidad:
La adopción es irrevocable.
Art. 509 de la LOPNNA Nulidad:
La adopción es nula cuando se decreta:
a) En violación de disposiciones referidas a la capacidad, impedimentos o consentimientos previstos en los artículos 408 al 414 de esta Ley, ambos inclusive.
b) Con infracción de las normas sobre emparentamiento y periodo de prueba, establecidas en los artículos 493-N; 493-O y 493-P de esta Ley.
c) Con algún error en el consentimiento sobre la identidad del adoptante o del adoptado o adoptada.
d) En violación de cualquier otra disposición de orden público
La acción de nulidad de adopción solo puede ser intentada directamente por el adoptado o adoptada, si tiene más de doce años de edad, el o la representante legal del adoptado o adoptada; por el Ministerio Público y por quienes puedan hacer oposición a la adopción. En el caso previsto en el literal c) de este articulo, la acción solo puede intentarla la persona cuyo consentimiento estuvo viciado o, sus herederos, si el lapso para ejercer la acción no hubiere expirado.
La acción de nulidad de la adopción solo puede interponerse dentro del término de un año, contado a partir de la fecha de inscripción del decreto de adopción en el Registro Civil o de consentimiento so, a error en el consentimiento sobre la identidad del adoptante o del adoptado o adoptada. Dicho termino correrá para el adoptado o adoptada desde la fecha en que alcance su mayoridad.
Definitivamente firme la sensación que declare la nulidad de la adopción, el juez o jueza debe enviar copia certificada de la misma al Registro Civil donde se efectuaron las inscripciones previstas en los artículos 504; 505 y 506 de esta Ley, a los efectos de su inserción en los libros correspondientes. Dicha sentencia está sujeta de revisión previsto en el ordinal segundo del articula 507 del Código Civil.
Articulo 510. Efectos de nulidad de adopción.
La sentencia que declare la nulidad produce efectos desde la fecha del decreto de adopción, y no puede ser opuesta a terceros sino después de realizada la inscripción exigida en el artículo 509 de esta Ley. No obstante, quedan a salvo los derechos adquiridos por terceros antes de la mencionada inscripción, en virtud de convenciones hechas de buena de con el o la adoptante que ha actuado como representante legal o como asistente del adoptado o adoptada.
Después de leídos los artículos 508; 509; 510 de la LOPNA, podremos ver que para tener una mejor comprensión de los mismos es necesario, leer los artículos en los que allí se nos hace mención:
Discrecionalidad del Juez.
No pocas veces las decisiones judiciales sueles ser “justificadas” con el manido recurso del “criterio de conciencia” o la consabida “discrecionalidad judicial”. Esta, sin embargo, no es una caja de pandora; no hace a un juez todopoderoso ni lo dota de una capacidad para convertir a lo blanco en negro y a lo cuadrado en redondo. Lamentablemente, su concepción y uso han venido pervirtiéndose, al paso de resoluciones absurdas que fungen de “razonables”.
Según el DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, la palabra “Discrecionalidad” alude a la calidad de discrecional, o sea, a aquello que se hace libre y prudencialmente. La prudencia consiste, a su vez, en distinguir lo que es bueno de lo que es malo, para seguirlo o para huir de ello; implica moderación, discernimiento, buen juicio. La discrecionalidad supone moverse en el terreno de lo razonable y es opuesta a la arbitrariedad, es decir, a un proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho.
Los jueces gozan de un margen discrecional para tomar sus decisiones, pero esa discrecionalidad o potestad de elegir una entre varias alternativas, o de decidir en base a la única solución legitima al conflicto, no debe ser ejercida de manera arbitraria. La razonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad.
Y como la motivación es el vehículo por el cual el juez manifiesta la razonabilidad de su decisión, ella debe reflejar su raciocinio y la justificación del resultado. El juez debe decidir dentro de los limites en os que puede motivar; no aquello sobre lo que no puede dar razones. ARCOS coincide con esta posición, cuando resalta que la clave para hablar de ausencia de arbitrariedad es el concepto de razón o –con cita a FERNANDEZ- el de motivación. “dada una motivación, una razón de la elección –explica-, esa razón debe ser plausible, congruente con los derechos de los que necesariamente ha de partirse, sostenible en la realidad de las cosas y susceptible de ser comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos”.
El asunto es: ¿Cuándo la discrecionalidad judicial sobrepasa la frontera de lo razonable para convertirse en un proceder arbitrario? O, mejor, ¿Cuándo podemos sostener que estamos en presencia de una solución irrazonable?
Una decisión judicial es irrazonable, en términos amplios, cuando no respeta los principios de la lógica formal; contiene apreciaciones dogmaticas o posiciones sin ninguna conexión con el caso; no es clara respecto a que decide, por que decide y contra quien decide; no se funda en los hechos expuestos, en las pruebas aportadas, así como en las normas o los principios jurídicos; y, en general, cuando contiene errores de juicio o de procedimiento que cambian los parámetros y el resultado de la decisión.
El concepto que acabamos de pergeñar debe ser cortejado necesariamente con el caso concreto, a fin de concluir si el resultado del mismo es o no arbitrario. Y es que, cuando se utiliza el criterio de la razonabilidad como indicador de la discrecionalidad o la arbitrariedad de un acto jurisdiccional, debe reparase en su naturaleza de concepto jurídico indeterminado, la cual responde a un contexto tempo-espacial que se enmarca en el propio proceso donde se evalúa el petitorio y su causa. El árbitro –como anota DWORKIN- es como el centro de un anillo, no existe más que como un campo abierto rodeado por un cinturón circundante de limitaciones.
El primer límite que debe observar el juez está constituido por las peticiones y los hechos alegados por las partes. No tendría objeto que las partes expongan lo conveniente a su derecho, que cada una contradiga las alegaciones de su contraria y ofrezca pruebas para acreditar sus afirmaciones, si el juez prescinde de todo ello y, traspasando la aduana de la controversia, decide sobre la base de hechos no expuestos o pretensiones no deducidas en el proceso. Las resoluciones judiciales, por tanto, deben proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para que exista identidad jurídica entre lo que se resuelve y lo pretendido, y no pierda sentido toda la etapa de postulación y pruebas que sirvió de antesala a la sentencia.
Otra limitación –tal vez la más importante- viene dada por la racionalidad de la decisión, como filtro para evitar decisiones absurdas.
Una de las técnicas argumentativas más importantes tiene que ver con el argumento por reducción al absurdo, a través del cual se conduce a quien niega la verdad de la tesis cierta, a consecuencias ilógicas e inconvenientes. Es principio de la lógica formal (tercio excluido) que entre dos proporciones de las cuales, una niega y la otra afirma, una de ellas es la verdadera si se ha reconocido o demostrado que la otra es falsa; no siendo posible que exista una tercera alternativa.
A través del argumento por reducción al absurdo, precisamente, lo que se busca es demostrar la falsedad de una proposición, desnudando que ella posee elementos incompatibles o contradictorios que derivan de un razonamiento incorrecto y, por tanto, la eliminan, dejando como única solución la tesis cierta, de la cual el contrario postulaba su falsedad.
“Lo absurdo – explica el profesor LUJÁN TÚPEZ- es que aquello que viola las leyes lógicas quebrantando el principio de no-contradicción, pues establece la existencia de un fenómeno y su contradictorio en idéntico tiempo y lugar, como el clásico ejemplo del “circulo cuadrado” que objetaron los escolásticos”.
En efecto, como el circulo es una figura geométrica cuyo centro equidistante de cualquier punto de su perímetro, resulta incompatible con la figura geométrica del cuadrado, cuya distancia del centro hacia uno de sus lados es menor que la del centro hacia una de sus aristas. Un círculo y un cuadrado, por tanto, no pueden existir en un mismo tiempo y lugar.
Del mismo modo, no cabe revocar una resolución remitiéndose a sus propios fundamentos, pues ellos sustentan la decisión que precisamente se revoca; declarar que la construcción en terreno ajeno se hizo de buena fe; y, a la vez, ordenar la demolición de lo construido. Por el lado de los justiciables (en este caso es una carga procesal), no es posible –desde el punto de vista de la lógica- alegar el ejercicio del derecho de retención en una demanda de reivindicación, pretender la inconstitucionalidad de un contrato- ley, etc.
Si, como señala ADOMEIT: “de lo falso, de lo contradictorio, es posible deducir lo que se quiera”, para los jueces querer no es poder. No pueden declarar la sinrazón de una pretensión sobre la base de “círculos cuadrados” o razones contradictorias. Estas, al igual que las aparentes, no pertenecen al mundo jurídico; son como los caminos de Alicia en el País de las Maravillas: llevan a cualquier sitio a donde el juzgador que incurra en tales vicios quiera llegar.
El proceso no es un cuento, no es parte de una ficción; evidencia un conflicto, un drama, que no se soluciona con expresiones dogmaticas, ni con una retahíla de citas legales que fungen de motivación jurídica, pese a que no aparecen relacionadas con el fallo. En estos casos la resolución es nula, porque un poder sin razón no es discrecional, sino arbitrario; porque un poder irracional (el que viola principios lógicos) no es más que un acto salvaje; en tanto, si el hombre es un “animal racional” y lo absurdo supone una manifiesta irracionalidad, prescindir de la lógica equivale a negar nuestra propia ontología.
Contradicciones del proceso
Tráfico de menores: La definición de tráfico de niños en sentido amplio comprende las situaciones de venta, sean lucrativas o no, de modo que aunque con ella no se pretenda ventajas económicas la entrega forma parte de la figura amplia del tráfico. Ya en nuestra provincia, cabe señalar que el tráfico se produce con mayor frecuencia en los últimos años a través de situaciones que ponen de manifiesto la desnaturalización de instituciones consagradas en el ordenamiento jurídico; de esta manera se ha desarrollado fuertemente un verdadero negocio que favorece a quienes haciéndose eco de las necesidades sociales imperantes obtienen beneficios esencialmente reprobables. El porcentaje de tráfico de menores ha llegado al punto de niños y niñas en los hospitales latinoamericanos, y para ser mas local en Venezuela hay un porcentaje de
Los adoptantes pierden el interés e ilusión por la adopción debido a lo largo y engorroso del proceso.
Los adoptados pierden el primer acercamiento al vinculo familiar, que no está demás decir que es el más importante para la formación y desarrollo del niño, niña o adolescente.
Produce un estrés en el adoptante o los adoptantes y en el adoptado o adoptada por el tiempo transcurrido y por el que debe transcurrir para culminar el procedimiento.
REFERENCIAS
LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN. DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. G.O. (5.859 Extraordinaria) 10/12/2007. LA ASAMBLEA NACIONAL.
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