La evolución de la publicidad desde su nacimiento con la primera cuña publicitaria introducida en un papiro allá por el año 3.000 a.C en Tebas hasta nuestros días ha sido exponencial. 

En España, la misma pasó por distintas etapas, centrándose en un primer momento en la producción por encima de los intereses del cliente (años 20), pasando por el enfoque orientado al producto surgido en los años 40 (desde ensalzar los atributos del producto a que el consumidor se identifique con éstos) y por la fase de la asociación de emociones con el consumidor del año 2000.

Tras esto, y debido al auge de internet y las redes sociales, la publicidad se ha centrado de lleno en el consumidor pidiéndole que opine, cree y participe. Y no hay mejor herramienta para interactuar y hacer opinar a día de hoy a los consumidores que los influencers.

Pero, ¿Qué debemos entender por influencers? Pues bien, son aquellas personas con un gran impacto en redes sociales al haber conseguido un gran número de seguidores y convertirse así en referentes en una materia concreta como pueda ser la moda, la gastronomía o los videojuegos, entre muchas otras.

Ahora bien, los influencers tienen una mala costumbre y es que, cada vez más, se dedican a promocionar productos y servicios de terceros a través de sus redes sociales sin indicar que les están pagando por ello bien sea en dinero, en productos o servicios de la propia marca o de forma mixta (una parte en dinero y otra en productos o servicios). Es decir, los influencers hacen mucha publicidad encubierta casi a diario.
En este punto y para centrar un poco más los conceptos fundamentales debemos explicar en qué consiste la publicidad y a qué nos referimos exactamente cuando hablamos de publicidad encubierta.

Así pues, la publicidad consiste principalmente en una forma de comunicación usada para aumentar el consumo de un producto o servicio, hacerlo más visible en el mercado o mejorar su imagen. Dicho esto, no toda la publicidad que se hace es legal, ejemplo de ello es la publicidad encubierta que se da cuando se promociona un producto o servicio sin avisar al consumidor de que lo que se está mostrando es publicidad pagada por alguien.

Influencers

Dicho esto y resumiendo un poco, ¿Por qué es malo e ilegal que los influencers hagan publicidad encubierta? Porque llevando a cabo estas prácticas pueden confundir mucho al público objetivo que visualiza ese contenido, es decir, a los consumidores o en el caso de los influencers y las redes sociales a sus seguidores.

El problema principal reside en que estos seguidores nunca van a tener claro si el influencer está dando su opinión real sobre el producto o servicio comentado o si en verdad le han pagado para mostrarlo y hablar sobre él.

Con esta problemática nos planteamos, ¿Existe regulación sobre este tipo de publicidad? Y en caso afirmativo, ¿Qué nos dice la misma?

En España, la normativa sobre publicidad, comunicación audiovisual, consumidores, competencia desleal o incluso la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico va exactamente en la misma línea.

En concreto, debemos destacar el artículo 20.1 de ésta última que establece que si haces comunicaciones comerciales por vía electrónica, como por ejemplo a través de un post o storie en Instagram, debes identificar claramente que se trata de publicidad y también decir en nombre de quién la haces. 

Parece simple aunque, por norma general, nunca se cumple pero ojo porque el incumplimiento de este artículo puede conllevar multas de hasta 30.000 euros

En este sentido, y para poder evitar estas cuantiosas sanciones, lo recomendable es hacer uso de un buen etiquetado, por ejemplo incluyendo en tu contenido un hashtag #ad, #publi o #promocionado al inicio de la publicación o en la storie en cuestión, de manera que los potenciales consumidores de ese producto o servicio (los seguidores) pueden saber a ciencia cierta que se encuentran ante un contenido publicitado. 

En Perú, la normativa que regula la actividad publicitaria es el Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (LRCD) y la Ley N°29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC). 

En concreto, el artículo 16 de la LRCDl establece que se entenderá por actuaciones contrarias al principio de autenticidad y, por tanto, publicidad encubierta, los actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal.

En este sentido, y al igual que ocurre en la normativa española, también existen sanciones para aquellos influencers que realicen este tipo de publicidad encubierta. Las mismas pueden ir desde una amonestación, si la infracción se califica como leve y no ha producido una afectación real en el mercado, hasta multas de 700 UIT sin que se pueda superar el 10% de los ingresos brutos percibidos por el infractor, en el caso de que la infracción fuera calificada como muy grave.

Asimismo, para poder cuantificar estas sanciones, podemos tomar como referencia la Resolución N° 289-97- TDC, que establece que el elemento de juicio de mayor importancia para determinar la intencionalidad será la existencia de un pago o contraprestación de cualquier tipo por el contenido donde se incluyó la publicidad encubierta. 

No obstante, cuando no se pueda probar esta retribución, se podrá tener en cuenta cualquier otro elemento relevante que demuestre que la actuación estuvo encaminada a efectuar publicidad de productos o servicios, utilizando por ejemplo la apariencia de noticias propias.

Dicho esto, ¿Qué actuaciones se están llevando a cabo para evitar esta publicidad encubierta?

En España y en otros países del entorno europeo, muchas organizaciones dedicadas al sector de la publicidad han desarrollado o están desarrollando códigos de conducta donde se recojan las pautas que los influencers deben seguir para realizar publicidad de forma legal, entre ellas el etiquetado a través de hashtags.

Asimismo, también tenemos en camino un código de conducta para regular el uso de influencers en publicidad. El mismo está siendo impulsado por la Asociación Española de Anunciantes (AEA) y Autocontrol, y ya ha sido presentado frente a la Secretaría de Estado para el Avance Digital aunque por el momento se ha quedado paralizado y no sabemos en qué momento se volverá a reanudar.

Sin embargo, sí que podemos adelantar que el objetivo de este código es aportar soluciones de cara a la identificación de la publicidad. Por ello, el código recoge que: “El uso de esta estrategia comunitaria es a priori lícita, sin menoscabo de que la misma, como cualquier otra acción de naturaleza publicitaria, esté sometida a la legislación vigente y, muy en particular, al que la doctrina ha denominado Principio de autenticidad o Principio de identificación de la publicidad”, derivado de la prohibición de publicidad encubierta.

Además, recientemente (el 8 de enero de 2020) se llevó a cabo el primer apercibimiento o “aviso” a una influencer por realizar publicidad encubierta. La influencer que cuenta con algo más de 50K seguidores en Instagram, subió una publicación a la plataforma donde escuchaba música a través de unos auriculares. En la misma, acompañaba las fotos con una breve frase y pedía a sus seguidores sus canciones favoritas en la actualidad, citaba al fotógrafo y mencionaba a la marca Urbanista (fabricante de auriculares de diseño).

Sin embargo, en ningún lugar podíamos encontrar ni los hashtags citados anteriormente ni ningún tipo de advertencia hacia los seguidores para que éstos pudieran saber que ese contenido era publicidad.

Por este motivo, Autocontrol (el organismo independiente de autorregulación de la industria publicitaria en España) entró a valorar la situación y concluyó que esta actuación vulneraba el artículo 13 de su código al no identificar como tal la publicidad y, consecuencia de ello, emitió una resolución donde apercibía a la influencer.

A pesar de todo lo expuesto, la resolución de Autocontrol no es vinculante ni para la empresa ni para la influencer, ya que la queja inicial iba dirigida a una empresa que no es parte de Autocontrol pero, sin duda, se trata de un gran paso contra la publicidad encubierta de influencer.

Por su lado, en Perú, el Indecopi (la Autoridad con competencia exclusiva para realizar supervisión o aplicar sanciones en materia publicitaria) lanzó a finales del pasado 2019 una guía digital para recomendar prácticas de transparencia a los influencers locales y que tiene como objetivo informar a la ciudadanía sobre las distintas formas de publicidad que se puedan dar en el entorno digital, dentro de los cuales se incluyen los influencers.

Además, se han llevado a cabo diversos eventos y conferencias organizadas por el propio Indecopi para concienciar no solo a los influencers sino también a la ciudadanía en general sobre las pautas a seguir para hacer publicidad de manera leal y no infringir la normativa vigente ni atentar contra los consumidores.

Lo que sí queda claro es que todas estas actuaciones están llevadas a cabo para prevenir las situaciones donde los influencers realicen publicidad encubierta aunque lo cierto es que, hasta el momento, no hay sanciones contra influencers ni contra anunciantes, que hacen uso de los influencers para promocionar sus productos o servicios en las redes sociales, pero sí han habido ya investigaciones preliminares en este sentido. 

Por último, no dedemos olvidar que las propias redes sociales también están ayudando a evitar la publicidad encubierta con herramientas que permiten al influencer identificar como patrocinado el contenido donde promociona el producto o servicio de la marca aunque por el momento es un recurso aún menos utilizado que el del etiquetado a través de hashtags. 

En conclusión, tanto en España como en Perú existe normativa que regula la publicidad y sanciona la publicidad encubierta de todas aquellas personas que realicen actuaciones de promoción de productos o servicios sin indicar claramente a los potenciales consumidores que se trata de publicidad, incluyéndose en este sentido el contenido que los influencers suben casi a diario a sus redes sociales cuando realizan campañas publicitarias con marcas.

En todo caso, aunque en ambos países se ha avanzado y se sigue avanzando en esta materia, sin duda todavía hay mucho por hacer y mejorar en este mundo de la publicidad por parte de influencers. 

Palma de Mallorca, Islas Baleares, España. 

Verónica Pedrón Pardo

Verónica Pedrón Pardo: Abogada especializada en Derecho Digital y responsable del área sobre Marketing de Influencia en el bufete Términos y Condiciones. Consultora en Legaltech en la firma Legaltechies. CMO y miembro fundador del Portal Jurídico A definitivas.

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