SENTENCIA N° 1896 DE SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ DE FECHA 01 DE DICIEMBRE DE 2008.

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Consta en autos que, el 23 de mayo de 2007, la ciudadana NANCY NÚÑEZ ROMÁN, titular de la cédula de identidad n.° 7.159.668, mediante la representación del abogado Rafael Ignacio Rivero Sarquis, con inscripción en el I.P.S.A. bajo el n.° 61.293, intentó, ante esta Sala, amparo constitucional contra la sentencia que dictó el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 9 de abril de 2007, para cuya fundamentación denunció la violación a sus derechos a tutela judicial eficaz, a la seguridad jurídica, al debido proceso y a la defensa que acogieron los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Luego de la recepción del expediente de la causa, se dio cuenta en Sala por auto del 25 de mayo de 2007 y se designó ponente al Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz.

El 20 de julio de 2007, la Sala admitió la demanda, suspendió los efectos del acto supuestamente lesivo y, el 26 y 27 de julio de 2007, fueron notificados el Juzgado supuesto agraviante y el Ministerio Público.

El 26 de septiembre de 2007 la Sala recibió del Juzgado supuesto agraviante las resultas de la notificación a los terceros.

El 22 de noviembre de 2007 y 2 de abril de 2008, la parte actora pidió que se fijara la audiencia pública.

El 25 de abril de 2008, dicha audiencia fue fijada para el 20 de mayo siguiente, oportunidad cuando, fue suspendido el acto, que se fijó nuevamente, el 29 de mayo de 2007, para el 19 de junio siguiente; sin embargo, el 16 de junio de 2008, fue diferido.

El 20 de junio de 2008, hubo una nueva fijación para el 20 de julio de 2008, pero hubo otro diferimiento el 16 julio siguiente.

El 17 de julio de 2008, el apoderado actor suministró sus números telefónicos para que se le notificase la oportunidad en que tendría lugar el acto público, el que fue fijado para el 30 de septiembre de 2008, cuando, efectivamente, se llevó a cabo con la asistencia del apoderado actor y de la representación del Ministerio Público.

I

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

1. Alegó:

1.1                Que, el 29 de octubre de 2004, los ciudadanos José Ventura De León y Daisy Palencia de Ventura ofrecieron al ciudadano José Luis Guerra, de manera auténtica, la venta del apartamento n.° 10-4, con ubicación en el piso 10 de Residencias Karina en la Urb. Chaguaramal, Parroquia San José del Municipio Valencia del Estado Carabobo, el cual venía ocupando como arrendatario.

1.2                Que, luego del transcurso del lapso que establece el artículo 44 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, sin que el inquilino notificase su interés en la adquisición del inmueble, los propietarios quedaron en libertad de ofrecerlo a terceros, venta que, en definitiva, fue pactada con la ciudadana Nancy Núñez Román, el 22 de junio de 2005.

1.3                Que, el 16 de marzo de 2006, el inquilino interpuso demanda por retracto legal arrendaticio contra José Ventura De León, Daisy Palencia de Ventura y la supuesta agraviada, en su carácter de compradora del inmueble. Dicha pretensión fue estimada en noventa y cuatro millones de bolívares (Bs. 94.000.000,00) (Bs F 94.000,00).

1.4                Que la supuesta agraviada opuso la cuestión previa de caducidad a que se refiere el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en el artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Que, adicionalmente, alegó: i) la falta de cualidad pasiva con fundamento en el artículo 691 del Código Civil, pues sobre el inmueble se constituyó una hipoteca especial de primer grado, razón por la cual debió citarse al titular de la garantía quien, junto con los demandados, conformaba un litisconsorcio pasivo necesario; ii) la inexistencia del derecho al retracto por cuanto el arrendador incurrió en insolvencia de los cánones de julio de 2005 en adelante. Por último, la compradora reconvino en el desalojo del inmueble con fundamento en la insolvencia.

1.5                Que, el 28 de febrero de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo declaró con lugar la cuestión previa de caducidad del retracto y con lugar la reconvención de desalojo por insolvencia.

1.6                Que el Juzgado supuesto agraviante conoció, en alzada, de ese acto jurisdiccional y declaró sin lugar la cuestión previa de caducidad de la pretensión, con lugar el retracto legal arrendaticio y sin lugar la reconvención.

1.7                Que, con ese acto jurisdiccional: i) se permitió la procedencia de una pretensión que, en opinión de la supuesta agraviada, estaba caduca, ya que el propio demandante reconoció haber tenido conocimiento de la venta antes del 15 de febrero de 2005; ii) se violó el principio del doble grado de jurisdicción, ya que, como consecuencia de la declaración sin lugar de la cuestión previa, debió reponerse la causa al estado en que se emitiese una decisión sobre el fondo en primera instancia; iii) se omitió pronunciamiento sobre la defensa de falta de cualidad pasiva que se propuso en la contestación; iv) no hubo juzgamiento sobre la forma en que operaría la subrogación, en virtud de que el inmueble había sido adquirido con dinero proveniente de un préstamo que concedió Banesco Banco Universal C.A. y con hipoteca a favor del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo.

1.8                Que no existe otra vía judicial para el restablecimiento de la situación jurídica supuestamente infringida, pues la cuantía de la demanda impide el ejercicio del recurso extraordinario de casación.

2. Denunció:

2.1                La violación a los derechos a una tutela judicial eficaz, a la defensa y al debido proceso que establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto: i) no se respetó el principio del doble grado de jurisdicción; ii) se omitió el análisis de la defensa de falta de cualidad pasiva; iii) la sentencia es de difícil ejecución pues no expresa como operará la subrogación; y, además, iv) se declaró procedente una acción caduca.

3. Pidió:

Como medida cautelar

(…) ordene a la Juez Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Estado Carabobo, suspender la ejecución de la causa en el expediente N.° 52194 (…).

Como decisión definitiva requirió la nulidad del fallo supuestamente lesivo.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DE AMPARO

El sentenciador del acto jurisdiccional supuestamente agraviante juzgó sobre la demanda de retracto legal arrendaticio y la reconvención por desalojo en los términos siguientes:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 05 y 06 de marzo de 2007, por el ciudadano JOSÉ LUIS GUERRA (…) contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.-SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el precitado ciudadano JOSE LUIS GUERRA, contra los ciudadanos JOSE ISRAEL VENTURA DE LEÓN, DAISY PALENCIA DE VENTURA y NANCY MILAGROS NUÑEZ ROMAN por Retracto Legal Arrendaticio. En consecuencia, queda subrogado el ciudadano JOSE LUIS GUERRA en los derechos de la compradora ciudadana NANCY NUÑEZ, en las mismas condiciones en que ésta adquirió el inmueble constituido por un apartamento ubicado en la Urbanización Chaguaramal Edificio residencias Karina, piso 10, del Municipio Valencia de Estado Carabobo, mediante documento inserto en la Oficina de registro inmobiliario del Primer Circuito de Registro del Municipio Valencia, anotado bajo el Nº 33 del tomo 27, del Protocolo Primero, de fecha 22 de junio de 2.005, por un precio de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES, (Bs. 45.000.000,00). TERCERO: SIN LUGAR la reconvención propuesta por (…) la co-demandada NANCY MILAGRO NUÑEZ ROMÁN, contra el ciudadano JOSE LUIS GUERRA.

Queda así REVOCADA la sentencia definitiva objeto de la presente apelación.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.

A juicio de quien expidió el acto de juzgamiento objeto amparo:

1. Las normas aplicables al caso bajo análisis eran las de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios pues esa era la norma vigente para el momento en que se ofreció el inmueble al inquilino.
2. En relación con la caducidad, estableció:

(…) la acción ejercida por el demandante fue hecha en tiempo útil, ya que si bien es cierto que se produjo la notificación prevista en el artículo 44 de la referida Ley, sin que se produjese la respuesta prevista en el parágrafo único del referido artículo 44 de la referida Ley, lo cual dejaba al propietario en libertad de dar en venta el inmueble a terceros, esta libertad estaba limitada a que podía hacerlo bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de venta, así como a la limitación prevista en el artículo 45 ejusdem, que señala que transcurridos ciento ochenta (180) días calendarios después del ofrecimiento de venta, a que se refiere el artículo 44, sin que se hubiese efectuado la venta a terceros, quedaría sin efecto la oferta inicial, debiendo en consecuencia, cursarse una nueva oferta al arrendatario para cualquiera otra negociación que se pretendiese celebrar. Por lo que el lapso de caducidad aplicable al caso sub-judice sería el previsto en el artículo 47, el cual establece que el derecho de retracto deberá ser ejercido por el arrendatario dentro del plazo de cuarenta (40) días calendarios, contados a partir de la fecha de la notificación cierta que de la negociación celebrada deberá hacerle el adquirente y a falta de la referida notificación, ese lapso de cuarenta (40) días no había comenzado a correr para el inquilino, por lo tanto, habiendo adquirido conocimiento de la referida venta en fecha 15 de febrero de 2006, y ejercida su acción en fecha 16 de marzo de 2006, la misma sin entrar al análisis de su procedencia o no fue ejercida en tiempo útil, Y ASI SE DECIDE.

3. Después de que fue resuelto el punto previo, el supuesto agraviante analizó las pruebas, luego de lo cual decidió:

Establecidos los términos en que quedó planteada la controversia, se observa que en la presente causa la parte actora ha incoado una acción de retracto legal para subrogarse en los derechos representados en el 100% del inmueble identificado anteriormente, que le fueron vendidos en fecha 22 de junio de 2005, a la ciudadana NANCY MILAGRO NÚÑEZ ROMÁN, y subrogarse en ellos en las mismas condiciones en que ésta adquirió, ello es, por la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 45.000.000,00).

A tal pretensión se opusieron tanto la demandada, DAISY PALENCIA DE VENTURA la arrendadora y propietaria del inmueble conjuntamente con su cónyuge, ciudadano JOSE ISRAEL VENTURA DE LEON, como la co-demandada NANCY NÚÑEZ ROMÁN, aduciendo que para la fecha en que fue incoada la demanda, había caducado el derecho a retracto legal arrendaticio, por ser un término fatal, imposible de interrumpir y de estricto orden público; y en el caso negado de que la caducidad no prosperara, rechazaron, negaron y contradijeron la demanda en cada una de sus partes, por lo que mal podría pretender el actor que su pretensión sea declarada con lugar.

Dispone el artículo 43 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios que “El retracto legal arrendaticio es el derecho que tiene el arrendatario de subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de propiedad, en el lugar de quien adquiere el inmueble arrendado por cualquier acto que comporte la transmisión del derecho de propiedad…”, pudiéndose observar una pluralidad de elementos que distinguen al retracto legal arrendaticio, tal como: a) el derecho del arrendatario a la subrogación; b) la igualdad de las condiciones estipuladas en el contrato traslativo de propiedad del inmueble arrendado; y, c) el derecho de adquirir el bien arrendado que haya sido transferido por cualquier acto. Lo que implica que la traslación de la propiedad debe ser hecha a un tercero, distinto al arrendatario; y, en el presente caso conforme se evidencia de autos, la venta celebrada en fecha 22 de junio de 2005, por los propietarios fue realizada a la ciudadana NANCY NÚÑEZ ROMÁN, quien efectivamente a tales efectos era un tercero distinto del arrendatario; igualmente es cierto que en fecha 22 de junio de 2005, el demandante tenía más de dos (2) años ocupando el inmueble en calidad de arrendatario (hecho no controvertido), igualmente del contenido del documento de venta se desprende que se modificaron las condiciones iniciales en las que se le había ofrecido en venta el referido inmueble al inquilino, ciudadano JOSE LUIS GUERRERO, al dárselo en venta a un tercero, en este caso a la ciudadana NANCY MILAGRO NÚÑEZ ROMÁN, por la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 45.000.000,00) cuando al actor le había sido ofertado en cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 53.000.000,00), en una operación estrictamente de contado, violándose el derecho preferente que para adquirirlo tenía el arrendatario, Y ASÍ SE DECIDE.

De las pruebas aportadas por las partes se observa que en fecha 22 de junio del año 2005, mediante documento protocolizado en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Valencia, Estado Carabobo, bajo el N° 33, Tomo 27, Protocolo 1°, al cual se le atribuyó pleno valor probatorio, los ciudadanos JOSE ISRAEL VENTURA DE LEON, DAISY PALENCIA DE VENTURA, vendieron a la ciudadana NANCY NUÑEZ, el inmueble objeto de arrendamiento, por la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 45.000.000,00) operación que evidencia que el inmueble fue vendido a un tercero ajeno a la relación arrendaticia, en franca violación al derecho de preferencia ofertiva de que goza el arrendatario para que se le ofrezca en venta en primer lugar y con referencia a cualquier tercero, el inmueble que ocupa, Y ASÍ SE DECIDE.

El derecho de subrogación de que dispone el arrendatario está concebido en la ley para proteger y beneficiar a éste, siendo irrenunciable, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. En el caso sub-judice el inquilino cumplía los requisitos exigidos en el artículo 42 de la Ley Inquilinaria, por lo que debía habérsele ofrecido nuevamente, el bien inmueble que ocupaba con tal carácter, con preferencia al adquirente del mismo, conforme lo previsto en el artículo 44 ibidem, así como el caso sub-judice encuadra dentro de los supuestos consagrados en el artículo 48 eiusdem, teniendo derecho a subrogarse en el lugar del adquirente, es decir, ocupar su lugar adquiriendo el inmueble cuya propiedad fue transferida, sustituyendo al tercero en las mismas condiciones establecidas en el instrumento de traslación inmobiliaria. Y ASÍ SE DECIDE.

III

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada Alis Carolina Fariñas Sanguino, Fiscal Segunda del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Sala Constitucional, opinó:

1. Que la denuncia por inmotivación es procedente pues:

…el operador de justicia no adujo las razones por las que consideró que la fecha (15 de febrero de 2007), en la que tuvo conocimiento la parte demandante de la venta del inmueble en el juicio principal, era la que marcaba el comienzo del lapso de caducidad;

2. Que la denuncia de infracción al doble grado de jurisdicción es procedente por cuanto el Juzgado supuesto agraviante: i) luego de la declaración sin lugar de la cuestión previa de caducidad, el Juzgado de la causa debió reponer la causa al estado que se emitiese pronunciamiento de primera instancia sobre el fondo; ii) no emitió decisión en relación con las defensas de falta de cualidad, insolvencia del inquilino y aspectos atinentes a la reconvención.
3. Por último, la representación fiscal señaló que el acto decisorio objeto de amparo adolece de indeterminación por cuanto declaró con lugar la demanda y ordenó que se subrogase a José Luis Guerra en los derechos de la supuesta agraviada; sin embargo, no mencionó en ninguna parte de la sentencia las condiciones en las que debe proceder la subrogación, la forma de reembolso del dinero, el plazo en que debe devolverse el precio, “circunstancias que deben estar claramente delimitadas, pues (…) en caso de incumplimiento en la ejecución del fallo, la sentencia servirá de título suficiente de propiedad, una vez que se registre, a lo que debe añadirse, que al guardar equivalencia con el documento de propiedad, el cual debe ser registrado, necesariamente tendrá que cumplir con los requisitos que exige el derecho registral a tales efectos; así pues, y según lo anotado en las líneas precedentes, esta representación del Ministerio Público, advierte el vicio de indeterminación alegado por la parte actora en amparo”.

Con fundamento en los anteriores vicios que detectó, el Ministerio Público recomendó que se declarase con lugar la demanda, pero observó a la Sala que “existió un incumplimiento a la ley por parte del arrendador, sólo bastaría dejar a manos del órgano jurisdiccional si el ejercicio del derecho de retracto legal conferido al arrendatario, se realizó oportunamente ya que existe un lapso preclusivo para ejercerlo”.

IV

MOTIVACION PARA LA DECISIÓN

1. La ciudadana Nancy Nuñez Román demandó amparo contra el fallo que dictó, el 9 de abril de 2007, el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo pues, en su criterio, ésta infringió sus derechos constitucionales, por cuanto no se respetó el principio del doble grado de jurisdicción, se omitió el análisis de una defensa de fondo el veredicto es de difícil ejecución, pues no expresa como operará la subrogación y, además, declaró procedente una acción caduca.
2. El acto de juzgamiento supuestamente lesivo declaró con lugar la apelación, revocó la decisión que emitió, el 28 de febrero de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, declaró con lugar el retracto legal arrendaticio y sin lugar la reconvención.
3. La representante del Ministerio Público opinó que debían declararse con lugar las pretensiones de amparo; sin embargo, advirtió sobre algunos hechos, que habrían quedado probados en el juicio de retracto legal, que sugerirían la procedencia de este.
4. Para la decisión, la Sala observa:

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con cada una de las denuncias de la parte demandante, esto es que: i) no se respetó el principio del doble grado de jurisdicción; ii) se omitió el análisis de la defensa de falta de cualidad pasiva; iii) la sentencia es de difícil ejecución pues no expresa como operará la subrogación; y, además, iv) se declaró procedente una acción caduca.

4.1                En relación con la primera denuncia se observa que el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo declaró con lugar la cuestión previa de caducidad del retracto y con lugar la reconvención de desalojo por insolvencia; en consecuencia, no emitió pronunciamiento sobre el fondo de la demanda de retracto legal arrendaticio.

El Juzgado supuesto agraviante revocó el pronunciamiento que declaró caduca la pretensión de retracto legal arrendaticio y pasó, de inmediato, al conocimiento del fondo, en lugar de reponer la causa al estado de que hubiese juzgamiento en primera instancia sobre la procedencia del retracto como correspondía según el criterio de esta Sala, que fue expresado en sentencia n.º 827 del 11 de mayo de 2005 (caso: Recuperadora BTV). De acuerdo con ese precedente:

La cuestión previa de caducidad, que establece el ordinal 10° del artículo 346, tiene por finalidad el establecimiento de si el derecho de acción de la parte actora persiste en el tiempo y con ella, en definitiva, se determina si el juez de instancia está obligado al análisis de la controversia y a la emisión del fallo de fondo. Si el análisis de la cuestión previa determina que no se extinguió el derecho de acción, se reconoce al justiciable su derecho a la obtención de pronunciamiento sobre el fondo en los términos legalmente establecidos.

El legislador preceptuó, en el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que las demandas de retracto legal arrendaticio se sustanciarán y sentenciarán conforme a sus disposiciones y al procedimiento breve que regula el Código de Procedimiento Civil. El artículo 891 del Código Adjetivo Civil establece dos grados de conocimiento respecto del fondo; en consecuencia, los juzgados de instancia deben asegurarle a las partes tal posibilidad.

En criterio de esta Sala, el derecho al debido proceso, que reconoce el artículo 49 constitucional, garantiza a las partes el juzgamiento con apego al procedimiento conforme a derecho:

"El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. " (s. SC nº 05  del 24.01.01).

Adicionalmente, esta Sala ha reconocido la importancia del doble grado de jurisdicción como parte del derecho a la defensa, en los procesos donde se acoge el doble grado de conocimiento:

"...cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. Así las cosas, el justiciable, salvo las excepciones previa y expresamente establecidas en la ley, tiene derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto" (s. S.C. n° 2174 del 11/09/2002).

En sentido análogo se pronunció este Sala en reciente sentencia de revisión constitucional:

"Con tal decisión, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta incurrió, en criterio de esta Sala, en grotesco error de juzgamiento por cuanto privó a los aquí solicitantes de una decisión sobre el fondo de la controversia por parte del Juzgado de primera instancia, en claro desconocimiento de un principio jurídico fundamental con jerarquía constitucional (ex artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que guarda íntima relación con los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, como lo es el del doble grado de conocimiento, así como también se apartó del criterio vinculante que, respecto del mismo, sentó esta Sala en sentencia n° 95/2000, (caso: Isaías Rojas Arenas), en la que se estableció:

‘...observa esta Sala que conforme al artículo 23 de la Constitución vigente tienen rango constitucional los derechos humanos contenidos en tratados, pactos y convenios suscritos y ratificados por Venezuela, derechos que prevalecen en el orden interno, en la medida que ellos contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorable a los establecidos en la propia Constitución.

Entre este tipo de derechos se encuentra el de la necesidad de que en el proceso exista una doble instancia, derecho que aparece consagrado en el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, dentro de las garantías judiciales y el cual reza: ‘1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.’

‘2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.  Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:’ ‘h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.’ (Resaltado de esta Sala).

Dicho principio, a pesar de no estar recogido por la Constitución vigente, se aplica con jerarquía constitucional, debido al citado artículo 23, y sólo sufre excepciones en los procesos que en una sola instancia se ventilan ante el Tribunal Supremo de Justicia, ya que estando el Tribunal Supremo en el pináculo del poder judicial, como se desprende de los artículos 253, 254, 259 y 325 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al colocarlo como máximo y último intérprete de la Constitución, le atribuye la Ley el conocimiento directo de juicios, sobre él no hay ningún otro Tribunal que pueda conocer en una doble instancia, y de la estructura del Tribunal Supremo, según la propia Constitución, surge la excepción al principio de la doble instancia, el que podría sufrir otras excepciones de acuerdo a la especialidad de algunos procedimientos.

Tercero: Pero para los tribunales distintos al Tribunal Supremo de Justicia, que conozcan de las acciones de amparo, tiene que regir el principio de la doble instancia.’" (s.S.C. n° 655 de 28.04.05, caso: José Modesto Ávila Salazar y otros).

Así las cosas, esta Sala considera que la sentencia objeto de amparo violó el derecho a la defensa y al debido proceso de Recuperadora B.T.V. C.A., en tanto que el pronunciamiento sobre el fondo en esa instancia, le negó el doble grado de jurisdicción a que tenía derecho de conformidad con el artículo 891 del Código de Procedimiento Civil. El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, una vez que declaró sin lugar la cuestión previa de caducidad, estaba obligado a la reposición de la causa al estado en que se dictase decisión sobre el fondo en la primera instancia. Así se declara.

En conclusión, esta Sala anula el fallo que expidió el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sólo en relación con la decisión de fondo, y se repone la causa al estado de que el Juzgado Primero del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui se pronuncie, en primera instancia, en relación con el fondo de la pretensión. Así se decide.

Con base en el criterio que se transcribió supra, esta Sala considera que el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo privó a la parte actora de una decisión sobre el fondo de la controversia por parte del Juzgado de primera instancia, con lo cual desconoció el principio jurídico del doble grado de jurisdicción que recoge el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), derecho de jerarquía constitucional ex artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, principio que guarda íntima relación con los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial eficaz. Así se declara.

4.2                En cuanto a la delación de que se habría omitido el análisis de la defensa de falta de cualidad pasiva, situación que esta Sala ha calificado como incongruencia por omisión, se observa:

4.2.1  La parte agraviada interpuso tempestivamente, según la apreciación que se hace en el fallo supuestamente lesivo, la defensa de falta de cualidad pasiva, por falta de comparecencia del acreedor hipotecario, tal como requiere el artículo 691 del Código de Procedimiento Civil. Por otro lado, la Sala observa que la sentencia supuestamente lesiva no realizó análisis alguno en relación con la falta de cualidad pasiva; en consecuencia, la Sala aprecia que, efectivamente, el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo no falló sobre la falta de cualidad pasiva por falta de intervención de BANESCO Banco Universal S.A.

4.2.2  Luego de la verificación anterior, la Sala aprecia  que la defensa de la compradora no puede considerarse tácitamente desestimada pues el Juzgado agraviante se limitó a comprobar el cumplimiento con las condiciones para el retracto y no hizo alguna evaluación destinada a establecer cuál era la relevancia de la hipoteca que había sido constituida sobre el inmueble para la subrogación que se ordenó; por ello, no puede deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión que haya sido expedida la improcedencia de la defensa de falta de cualidad.

4.2.3  Por último, compete a la Sala el examen de la defensa anterior para el establecimiento de si su solución era determinante en el fondo de la controversia. Al respecto, se observa que el artículo 1.544 del Código Civil, en el capítulo sobre el retracto convencional, aplicable supletoriamente al retracto legal arrendaticio, preceptúa:

El vendedor que hace uso del derecho de retracto, debe reembolsar al comprador no sólo el precio recibido, sino también los gastos y costos de la venta, los de las reparaciones necesarias y las mejoras que hayan aumentado el valor que este tenga. No puede entrar en posesión sino después de de haber satisfecho todas estas obligaciones.

El vendedor que entra en posesión de en virtud del retracto, lo toma libre de todas las cargas que le haya impuesto el comprador.

Esa norma implica que las hipotecas y otras cargas que hubiere constituido el comprador, quedarán sin efecto a consecuencia del retracto, de manera que el comprador no pueda hacer más gravosa la adquisición del bien y, con ello, disminuir las posibilidades del retracto. En consecuencia, el ejercicio del retracto, en tanto que puede afectar las hipotecas y otras cargas, es un proceso que debe ser puesto en conocimiento de todos los que resulten afectados por su procedencia.

A igual solución puede llegarse con la aplicación del artículo 1.892 del Código Civil que establece:

Quienes tienen sobre un inmueble un derecho suspenso por una condición, o resoluble en ciertos casos, o dependiente de un título anulable, no puede sino constituir una hipoteca sujeta a las mismas eventualidades, con excepción de los casos en que la Ley dispone expresamente que la resolución o rescisión no tiene efecto en perjuicio de terceros.

Como consecuencia, la Sala concluye que la demanda de retracto legal arrendaticio afecta directamente la constitución de la hipoteca, lo que coloca esa situación en el supuesto del artículo 148 del Código de Procedimiento Civil que considera los litisconsorcios como necesarios “cuando la relación jurídico litigiosa haya de ser resulta de modo uniforme para todos los litisconsortes o cuando sea necesario por cualquier otra causa”.

En este caso, por disposición de la ley, la declaratoria con lugar del retracto, necesariamente, dejaría sin efecto la hipoteca que hubiere constituido el comprador, de manera que la relación jurídica debe resolverse de modo uniforme para comprador, vendedor, arrendatario y acreedor hipotecario del comprador.

En conclusión, esta Sala considera que la ausencia de pronunciamiento en relación con la defensa de falta de cualidad infringió el derecho de la parte actora a una tutela judicial eficaz, ya que el análisis del argumento que fue omitido pudiera conducir a la modificación de la relación procesal. En ese sentido, la Sala estima oportuna la cita del criterio propio que fue expresado en el fallo n.º 1193 del 22 de julio de 2008 donde se estableció:

La cualidad o legitimación a la causa ha sido, desde hace mucho tiempo, objeto de diversos estudios por parte de los más reconocidos estudiosos del Derecho Procesal, de donde surgió la brillante tesis del ilustre y reconocido jurista Luis Loreto “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”, quien precisó la cualidad como la pura afirmación de la titularidad de un interés jurídico por parte de quien lo pretende hace valer jurisdiccionalmente en su propio nombre (cualidad activa) y como la sola afirmación de la existencia de dicho interés contra quien se pretende hacerlo valer (cualidad pasiva), sin que sea necesaria, para la sola determinación de la existencia o no de la legitimación, la verificación de la efectiva titularidad del derecho subjetivo que se pretende hacer valer en juicio, por cuanto ello es una cuestión de fondo que debe resolverse, precisamente, luego de la determinación de la existencia de la cualidad, es decir, que la legitimación ad causam constituye un presupuesto procesal del acto jurisdiccional que resuelva el fondo o mérito de lo debatido, sin que ello desdiga de la vinculación evidente con el derecho de acción, de acceso a los órganos de administración de justicia o jurisdicción y, por tanto, con una clara fundamentación constitucional.

Tal vinculación estrecha de la cualidad a la causa con respecto al derecho constitucional a la jurisdicción obliga al órgano de administración de justicia, en resguardo al orden público y a la propia constitución (ex artículo 11 del Código de Procedimiento Civil), a la declaración, aun de oficio, de la falta de cualidad a la causa, pues, de lo contrario, se permitiría que pretensiones contrarias a la ley tuviesen una indebida tutela jurídica en desmedro de todo el ordenamiento jurídico, lo que pudiese producir lo contrario al objeto del Derecho mismo, como lo es evitar el caos social.

Con fundamento en el argumento anterior, la Sala concluye en la necesidad de efectuar ciertas precisiones en cuanto a la constitución de la relación procesal a que dio lugar el juicio de retracto legal arrendaticio. Si bien el arrendatario, José Luis Guerra, demandó a los vendedores y a la compradora, en su escrito expresó que la compra se había efectuado con financiamiento bancario y acompañó a su escrito la copia del contrato en el que se expresó: i) que el inmueble fue adquirido con dinero proveniente del Programa de Subsidio Directo a la Demanda y que, en caso de enajenación dentro de los cinco años contados desde la protocolización del contrato, el deudor estaba obligado a la devolución del monto del subsidio al Fondo de Aportes del Sector Público, recursos que maneja en la actualidad el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat, de acuerdo con el artículo 49 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; ii) que Banesco Banco Universal C.A. actuó en carácter de operador financiero en ese contrato; y iii) que la hipoteca de primer grado fue constituida a favor del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, ente que fue sucedido por el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat según la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Los hechos que se anotaron supra eran suficientes para que, con fundamento en el principio iuria novit curia, el Juzgado de la causa determinase la necesidad de que se conformase la relación procesal con la participación de Banesco Banco Universal C.A., el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat, Instituto Autónomo según el artículo 49 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y, en consecuencia, la notificación a la Procuraduría General de la República, de acuerdo con el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Por las razones que se expusieron esta Sala declara con lugar la denuncia de violación al derecho a una tutela judicial eficaz, por cuanto el Juzgado agraviante incurrió en incongruencia por omisión respecto de la defensa de falta de cualidad pasiva. Así se declara.

4.3            Respecto de la delación de que el acto de decisión es de difícil ejecución, pues no expresa como operará la subrogación, la Sala aprecia que, en los términos en que fue pronunciado el fallo, en cuyo texto nada se resolvió en torno a la hipoteca que pesa sobre el inmueble y, a consecuencia de ello, se mantiene el gravamen que sobre ella existe, hace casi imposible la ejecución de la decisión pues el arrendatario se encontrará con que, producto de la existencia del gravamen, el inmueble está afectado “a un patrimonio separado, excluido de la prenda común de los acreedores del deudor del crédito hipotecario y este inmueble no podrá ser enajenado sin la autorización del acreedor hipotecario, mientras el préstamo otorgado de conformidad con la presente ley no haya sido cancelado”, según el artículo 205 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y el Hábitat. Producto de esa afectación, el derecho que la sentencia le otorgó al arrendatario estaría sujeto al pago de una suma desconocida para los sujetos de la relación procesal, en virtud de que ello no formó parte del tema de decisión.

A la anterior dificultad se le añade que el acto jurisdiccional se limitó a la declaración de la subrogación, pero no estableció los términos en que ella operaría, ni cuanto debía pagarse, ni a quién, ni tampoco el plazo para la consignación. Toda esa situación infringió el derecho de la parte actora a una tutela judicial eficaz. Así se declara.

4.4                En cuanto a la denuncia del agravio que habría producido la declaración con lugar de la caducidad de la acción, la Sala aprecia que, con ella, la parte actora pretende que esta Sala emita un nuevo pronunciamiento sobre un aspecto de la controversia cuyo juzgamiento compete al Juzgado de la causa respecto del cual no se observa craso error de interpretación que autorice a la Sala a su revisión. Así se declara.

Por las motivaciones que fueron expuestas esta Sala declara con lugar la demanda de amparo y repone la causa al estado de que se emita nuevo pronunciamiento sobre la admisión de la demanda y, en caso de admisión, se cite al BANAVIH, a Banesco Banco Universal C.A. y se notifique a la Procuraduría General de la República. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda de amparo constitucional que fue incoada la ciudadana NANCY NÚÑEZ ROMÁN contra la sentencia que fue dictada, el 9 de abril de 2007, por el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la cual se ANULA, junto con el fallo que emitió el, 29 de febrero de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Agrario de la misma Circunscripción Judicial. En consecuencia, se REPONE la causa principal al estado de que otro Tribunal conozca en primer grado de jurisdicción y se pronuncie sobre la admisión de la demanda que impulsó dicho proceso, con la orden, en caso de admisión, de que se cite al acreedor hipotecario BANAP (ahora BANAVIH) y al operador financiero BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., y que se notifique a la Procuraduría General de la República.

Se revoca la medida cautelar que expidió esta Sala el 20 de julio de 2007.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente. Remítase copia de este fallo a Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas,  a  los 01 días del mes de diciembre  de dos mil ocho.  Años:  198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

El Vicepresidente,

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Ponente

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

PRRH.sn.cr.

Exp. 07-0738

REFERENCIAS:

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/1896-11208-2008-07-0738.HTML

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